Artigo: Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira

Resumo:

«Busca-se analisar a possibilidade de punição, pelo crime de lavagem de dinheiro, do sujeito ativo do crime antecedente. Para tanto, inclui o delito de branqueamento como parte integrante do ‹Direito Penal Econômico› e discute os problemas relacionados ao bem jurídico tutelado. Discorre sobre a incidência do princípio da consunção e evidencia que tal posicionamento não depende da identidade de bens jurídicos. Aborda a aplicação da dirimente de inexigibilidade conduta diversa, já que não é razoável impor ao agente de um delito prévio que não tome medidas e precauções para tornar seguro o proveito dele decorrente, e, por fim, propõe um ‹critério interpretativo de redução de danos›, de modo a se evitar a incoerência legislativa que permite a punição pelo crime de lavagem de capitais, mesmo nos casos em que a infração penal antecedente possui pena mais branda».

BROETO, Filipe Maia. Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance. vol. 9. ano 3. p. 117-150. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar./2022.

A Lei Federal nº 14.230/2021 mal entrou em vigor e já suscitou verdadeiras controvérsias entre os pensadores do Direito (deixemos “o operar o Direito” para as máquinas, que não pensam) acerca dos mais variados temas. Concentrar-nos-emos, no presente artigo, porém, na retroatividade da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) em matéria de prescrição.

Parte dos estudiosos que começou a escrever sobre o tema tem se posicionado favoravelmente à retroatividade da lia, ainda que com certas ressalvas, como é o caso de Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega, para quem as “normas benignas, em geral, retroagem para beneficiar aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa, havendo, contudo, ressalvas a se considerar”. [1] Também defendem a retroatividade da LIA Luiz Manoel Gomes Junior, Diogo de Araújo Lima e Rogerio Favreto [2] e José Miguel Garcia Medina [3].

 

 

Sem embargo, há quem defenda a irretroatividade da LIA por interessantes perspectivas, as quais, entretanto, no nosso modo de ver, não podem ser aplicadas coerentemente ao campo do Direito Administrativo Sancionador. A negar a retroatividade da “nova Lei de Improbidade Administrativa” [4], Tiago do Carmo Martins faz alusão à teoria da actio nata e sustenta que a prescrição serviria para punir o negligente, aquele que não age tempestivamente para exercer seu direito [5].

Em seu artigo, referido autor tece algumas críticas à LIA, no sentido de que a novel legislação seria mais garantista que o próprio Código Penal. Com a devida venia ao autor, o processo comparativo há(veria) de ser inverso: se a LIA é mais benéfica que o Código Penal, é sinal de que nosso código se apresenta vetusto e, portanto, é ele que merece ser modificado, para potencializar direitos e garantias fundamentais, e não a LIA, que deve(ria) “endurecer-se” para não ser “mais branda” que um Código do milênio passado.

O ponto que deve ser entendido e aceito por parte daqueles que defendem a irretroatividade da LIA é que esse campo do Direito não ostenta apenas natureza cível. Pelo contrário, como já pontuamos em outra ocasião, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm afirmado que as sanções aplicadas na ação dita de “natureza civil”, por se aproximarem sobremaneira às punições penais, merecem tratamento semelhante [6].

Dessa forma, quando analisamos o instituto da prescrição pela ótica do Direito Penal e Processual Penal, vemos que ele funciona não apenas como sanção ao negligente, mas, sobretudo, como garantia do cidadão que se vê submetido ao processo. Aliás, na seara penal, pouco importa o diploma em que determinado instituto esteja previsto: toda vez que amplia o status libertatis do cidadão e/ou minora o poder punitivo estatal, deve obediência ao comando constitucional e convencional da retroatividade benéfica, conquanto positivado em lei puramente processual.

É, portanto, essa visão que deve ser conferida à LIA, justamente por sua proximidade ontológica ao Direito Penal, já reconhecida, reiteradas vezes, pela doutrina e jurisprudência pátrias. Nesse sentido, vale lembrar trecho do voto de Teori Albino Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, proferido no bojo do Ag.Reg. na Petição 3.240/DF, no qual assevera que “embora as sanções aplicáveis aos atos de improbidade não tenham natureza penal, há profundos laços de identidade entre as duas espécies”.

Outrossim, ainda sob o ponto de vista da retroatividade da lei administrativo-sancionadora, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega trazem vários exemplos [7] e citam diversos precedentes [8] nos quais se reafirma a similitude ontológica entre o campo do Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal.

Com efeito, é o caráter “quase-penal” [9], trabalhado há anos por Gilmar Ferreira Mendes e Arnoldo Wald, que confere à LIA, nos pontos em que mais benéfica aos cidadãos, a incontornável retroatividade, ressalvadas as disposições exclusivamente processuais. Quanto à ressalva relacionada às questões processuais, a propósito, é necessário assumir uma posição clara: prescrição nunca será matéria processual, independentemente do momento em que ocorra, uma vez que tem, por um lado, repercussão direta na esfera de liberdades públicas dos cidadãos, assim como ostenta, por outro, inegável contenção ao poder punitivo estatal.

Dessa forma, não há de se fazer cisão alguma entre prescrição ordinária, instituto de Direito material, e prescrição intercorrente, de índole processual, como defende Tiago do Carmo Martins, ao sustentar que, “em se tratando de prescrição intercorrente, tendo em vista sua natureza processual, é de ser reconhecida sua aplicação imediata aos processos em curso (artigo 14 do CPC), no que tange a atos processuais não concluídos”. [10]

Na visão do autor, “para processos em curso em 26 de outubro, é inviável aplicação retroativa da Lei 14.230/2021, pelo que não se há de exigir que esses processos sejam julgados em quatro anos a contar do ajuizamento” [11], ao passo que “estando o processo em curso, e sendo a prescrição intercorrente norma de direito processual, aplica-se desde logo, a contar da entrada em vigor da alteração legal” [12], naquilo que ele chama “aplicação prospectiva, não retroativa, da nova norma de processo” [13].

O problema da perspectiva de Tiago do Carmo Martins, nos parece, é a divisão que faz incidir sobre o tema prescrição, o qual não deve(ria) comportar grandes controvérsias. As premissas que defendemos são claras e nos permitem chegar a conclusões validadas pela lógica: 1) normas penais mais benéficas retroagem, por força de disposição constitucional e convencional; 2) prescrição é norma penal que sempre deve retroagir em benefício do réu; 3) normas de Direito Administrativo Sancionador, inclusive as relacionadas ao instituto da prescrição, possuem similitude ontológica com normas penais. Logo, normas de Direito Administrativo Sancionador, inclusive as relacionadas ao instituto da prescrição, quando mais benéficas, devem retroagir.

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[1] MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa e retroatividade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-22/improbidade-debate-reforma-lei-improbidade-administrativa-retroatividade >. Acesso em 09 nov. 2021. [2] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; LIMA, Diogo De Araújo; FAVRETO, Rogério. O Direito Intertemporal e a nova Lei de Improbidade Administrativa. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-18/opiniao-direito-intertemporal-lei-improbidade>. Acesso em 09 nov. 2021. [3] MEDINA, José Miguel Garcia. A nova Lei de Improbidade Administrativa deve ser aplicada retroativamente? Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/processo-lei-improbidade-aplicada-retroativamente#sdfootnote5sym>. Acesso em 09 nov. 2021. [4] Chega-se a falar em nova Lei, tendo em vista a amplitude das modificações implementadas pela Lei Federal nº 14.230/2021, que não se limitaria a uma mera reforma. MEDINA, José Miguel Garcia. A nova Lei de Improbidade Administrativa deve ser aplicada retroativamente? Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/processo-lei-improbidade-aplicada-retroativamente#sdfootnote5sym>. Acesso em 09 nov. 2021. [5] MARTINS, Tiago do Carmo. A prescrição na nova Lei de Improbidade Administrativa. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/martins-prescricao-lei-improbidade-administrativa#_ftnref2>. Acesso em 09 nov. 2021. [6] BROETO, Filipe Maia; MELO, Valber. Prerrogativa de foro também é aplicável em ações de improbidade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-mar-21/prerrogativa-foro-tambem-aplicavel-acoes-improbidade>. Acesso em 09 nov. 2021. [7] “Mesmo que se ignorassem aqueles elementos, amostras contundentes de aplicação do citado princípio nos diversos segmentos do Direito Administrativo sancionador militam em favor de sua assimilação por esse ramo como um todo. A esse respeito, vale mencionar: 1) o artigo 106 do Código Tributário Nacional e o Parecer nº 11.315/2020/ME PGFN, na seara tributária; 2) o Processo Administrativo Sancionador nº 12/03, junto à Comissão de Valores Mobiliários; 3) o Parecer 0427/2012/PHE-ANEEL-PGF/AGU, junto à Agência Nacional de Energia Elétrica; 4) o acórdão no Processo Administrativo 08012.001183/2009-08, junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica; e 5) o Acórdão nº 1.036/2019, proferido pelo Tribunal de Contas da União”. MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa e retroatividade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-22/improbidade-debate-reforma-lei-improbidade-administrativa-retroatividade >. Acesso em 09 nov. 2021. [8] Por todos: AgInt no MS 64.486, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça; REsp 1.353.267, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça e RMS 37.031. MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa e retroatividade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-22/improbidade-debate-reforma-lei-improbidade-administrativa-retroatividade >. Acesso em 09 nov. 2021. [9] MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Competência para julgar ação de improbidade administrativa. In: Revista de Informação Legislativa, v.35, n.138, abr./jun. 1998, p. 215. [10] MARTINS, Tiago do Carmo. A prescrição na nova Lei de Improbidade Administrativa. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/martins-prescricao-lei-improbidade-administrativa#_ftnref2>. Acesso em 09 nov. 2021. [11] Idem. [12] Idem. [13] Idem.

Fonte: Conjur

Na recente edição da consolidada Revista Dos Tribunais, v.1012, p.79 – 100, 2021, o advogado criminalista Filipe Maia Broeto teve o artigo “Aberratio ictus, erro na execução ou erro de golpe: uma análise comparativa entre os sistemas penais brasileiro e argentino e a necessidade de superação da teoria da equivalência em respeito ao princípio da culpabilidade” selecionado para compor a obra.

 

 

RESUMO

Busca-se, através do presente trabalho, o qual se desenvolve por meio de pesquisa bibliográfica, analisar o tratamento dado pelo Código Penal Brasileiro, em seu artigo 73, ao instituto do erro de execução ou de golpe (aberratio ictus), em comparação com o Direito Argentino. Faz-se uma exposição geral sobre erro de cognição e erro de execução, após o que se comparam as soluções legais e doutrinárias fornecidas a este último, tanto na Argentina quanto no Brasil. Por fim, questiona-se se a aberratio ictus, da forma como tratada pelo Código Brasileiro, ao adotar a tese unitária (equivalência do dolo), viola o princípio da culpabilidade, estabelecendo uma espécie de responsabilização penal objetiva.

Palavras-chave: teoria do erro; aberratio ictus; erro de execução; responsabilidade penal objetiva; princípio da culpabilidade.

Atualizado: 12 de ago. de 2021

 

 

 

 

 

 

Filipe Maia Broeto. Advogado criminalista e professor de direito penal e processo penal. Mestrando em Direito Penal Econômico (UNIR-ESP), é especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG), Processo Penal (Coimbra/IBCCRIM) e Ciências Penais (UCAM/RJ). Autor de livros e artigos jurídicos, publicados no Brasil e no exterior.

 

 

 

Estudar Direito é tarefa das mais instigantes. Aplicar Direito, no Brasil, ao contrário, é mister dos mais decepcionantes. Por aqui, estuda-se, estuda-se, mas nunca se tem certeza de nada. Pior: não se tem nem mesmo previsibilidade, uma vez que cada tema é julgado de várias maneiras, por várias pessoas/órgãos; ou de várias maneiras, pela mesma pessoa/órgão.

 

Como já se criticou em outra oportunidade[1], tampouco a Corte Suprema consegue ser coerente, o que é, de certa forma, um standard comportamental que se reflete nos tribunais inferiores. A única certeza que se tem é a de que não se pode ter certeza de nada.

 

Numa distorcida visão platônica, é como se o Direito estudado na Academia se assemelhasse àquele presente no mundo das ideias, ao passo que o Direito aplicado nos foros fosse — como, de fato, deveria ser — o Direito do mundo dos sentidos. O problema, no entanto, é que, no campo forense, o Direito aplicado nem sequer se aproxima ao ideal de Direito.

 

Analogicamente, pode-se dizer que o “o cavalo”, no mundo das ideias — em que tudo é perfeito, puro —, tem quatro patas, cascos, uma cabeça etc. O cavalo, no mundo dos sentidos, conquanto não seja “perfeito”, também possui essas características mesmas; ou seja, o cavalo do mundo dos sentidos pode não ser o cavalo ideal, mas ainda assim é um cavalo, e se pode perceber que de cavalo se trata.

 

No Direito, todavia, as coisas são completamente distintas.

 

Os ideais de justiça, estudados na Academia (mundo das ideias), no mundo dos sentidos (práxis forense), são completamente distorcidos, de modo tal que faz o Direito parecer ferramenta de ocasião, cujos resultados decisórios dependem apenas das pessoas que julgam, das pessoas que são julgadas e do que as pessoas esperam que seja julgado.

 

Dogmática, lógica, coerência? O que é isso, afinal?

 

Exemplo claro da ausência de cientificidade e coerência são as importações de teorias de sistemas jurídicos estranhos ao brasileiro e a miscelânea de tratamentos conferidos a determinadas matérias. No campo das nulidades, a importação, para o processo penal, do elástico princípio pas de nullité sans grief, conquanto possa parecer técnica sofisticada para maximização da efetividade processual, nada mais é do que reprovável manipulação discursiva[2], a qual, por meio da linguagem, dá e tira direitos, como bem entende aquele que detém o monopólio do poder. O Direito, enquanto substantivo, estará sempre a depender da adjetivação do julgador, que pode inclusive tornar sem valia o substantivo.

 

Imagine-se o caso do juiz que estava de corpo presente na audiência, mas que não estava nem prestando atenção ao interrogatório, porque dedicava-se ao estudo de outro processo.[3]

 

Com o diagnóstico da jurisprudência, que é rica em péssimos exemplos, pode-se prognosticar o julgamento da apelação, eventualmente interposta pelo réu, que muito provavelmente será condenado:

 

O simples fato de o magistrado não prestar atenção na fala do réu não é motivo, por si só, para gerar a nulidade do feito, sobretudo porque o ato ficou devidamente gravado em sistema audiovisual, possibilitando posterior consulta, com fidedignidade de conteúdo. Ademais, não logrou o recorrente demonstrar qualquer prejuízo, limitando-se a invocar que a condenação é prejuízo presumido. Improcedência das razoes defensivas.

 

De que adianta ter o Direito, enquanto substantivo (substância), se os adjetivos são aplicados como bem entende o julgador? A atual sistemática de nulidade, no Brasil, a continuar nos moldes em que está, figura como garantia do Estado, e não do cidadão processado, dado que, no mais das vezes, as regras são contorcidas para “convalidar” atos defeituosos praticados — ou omitidos — pelos próprios agentes estatais, tudo com o objetivo de “não dar causa para a impunidade”.

 

Esta lamentável importação do pas de nullité sans grief para o processo penal constitui verdadeiro “cheque em branco”, a ser preenchido pelo julgador, com os valores, prazos e beneficiários que ele achar necessário. Dito de modo mais sofisticado, com o auxílio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, o conceito de prejuízo, por ser indeterminado, “vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o julgador”.[4]

 

A fórmula é desenhada para se anular somente o que se quer, quando e para quem se quer, em evidente contrassenso. A nulidade, sem embargo, não é algo dado pelo juiz, ao seu bel prazer, senão que efeito cogente de inobservância da forma legal, justo porque, como anota Aury Lopes Junior, “no processo penal, forma é garantia. Se há um modelo ou uma forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lógico é que tal atipicidade gere prejuízo, sob pena de se admitir que o legislador criou uma formalidade por puro amor à forma, sem maior sentido”.[5]

 

Em vez de se importar princípios de nomes pomposos ­— estranhos ao processo penal, inclusive ­—, dever-se-ia adotar uma postura séria, coerente e, sobretudo, uniforme nesse delicado campo do processo, com o fito de evitar que o espectro de subjetividade do julgador ­— seu poder de adjetivação — acabe por neutralizar a garantia da forma processual, destacadamente porque o aumento de discricionariedade/subjetividade do julgador acaba por dar ao processo penal tonalidade inquisitiva.[6]

 

Nesse aspecto, relevantes são os aportes de Rosmar Rodrigues Alencar, para quem “a classificação uniforme dos vícios tem o objetivo de reduzir o espaço de subjetividade, da contingência que tem especial lugar nas nulidades processuais penais”.[7] Ao tratar do aspecto pragmático das nulidades, o autor chama a atenção para a necessidade de respeito aos limites impostos nos textos legal e constitucional, notadamente na declaração do núcleo dos direitos fundamentais processuais penais, dado que a exacerbada aplicação de princípios próprios das nulidades relativas ou de inspiração processual civil ­— como é o caso do pas de nullité sans grief — tem o efeito de mitigar a efetividade dos direitos fundamentais. [8]

 

O cenário atual é perturbador e instaura verdadeira crise de legalidade no sistema de contenção do arbítrio estatal, na medida em que, além de neutralizar o efeito nulificador que deve ser aplicado aos atos processuais atípicos, impõe, ilegitimamente, ao imputado o dever de “cooperação processual”, noutra terrível e equivocada importação de princípios alheios à sistemática do processo penal, cuja finalidade é a contenção do poder punitivo estatal.

 

Num salto vocabular, do sofisticado ao trivial, a jurisprudência tem mesclado o pas de nullité sans grief aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual, todos inaplicáveis no processo penal, com a finalidade de proibir a denominada “nulidade de algibeira”, a qual ocorre quando o sujeito passivo do processo penal permanece em silêncio, reservando a arguição do vício para o momento que lhe for mais conveniente.[9]

 

Potencializaram-se as possibilidades de convalidação de atos defeituosos de tal modo que não se pode mais antever quando uma nulidade ­— seja ela absoluta ou relativa[10] ­— será reconhecida no âmbito do processo. As decisões remetem mais à história de George Orwell, em A revolução dos bichos, na qual sempre há uma cláusula de exceção a legitimar os abusos praticados pelos detentores do poder.[11]

 

Retornando à analogia platônica, é difícil de acreditar no que vem se tornando o Direito brasileiro ­— o mundo dos sentidos — no quesito nulidades. Não bastasse o amplo grau de subjetividade e insegurança que vigora neste campo, os tribunais — para piorar o que já estava ruim — têm terceirizado a responsabilidade do Estado de instaurar e manter um processo hígido para aquele que se vê imbricado num processo penal: o processado não pode mais adotar uma estratégia processual que se lhe afigure favorável, mesmo que que “vítima” de um processo viciado.

 

Ora, na linha do que preleciona Rosmar Rodrigues de Alencar, “[o]s órgãos de persecução penal devem tomar as cautelas para que os atos sejam editados de forma correta, não sendo exigível que o acusado auxilie o Estado a cooperar para a sua própria condenação”.[12]Rosmar, com certeza, no mundo ideal, tem razão; por que motivo custa tanto reconhecer isso no mundo dos sentidos, no “real mundo do direito”?

 

Parafraseia-se, por fim, com as devidas adequações, o pessimismo de Arthur Schopenhauer para o Direito, para dizer que o processo é dor, porque vontade é desejo daquilo que não se tem (respeito às garantias fundamentais); é ausência, privação e sofrimento.

 

Difícil é, pois, ser otimista.

 

[1] BROETO, Filipe Maia. Divergência sobre retroatividade da ação penal no estelionato gera insegurança. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-jun-27/broeto-retroatividade-acao-penal-estelionato>. Acesso em 8 ago. 2021. [2] LOPES JR. Aury Lopes. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 1016. [3] No caso, além do erro jurídico, o juiz chama o réu de “rapaz”, como se estivesse a falar de jogo de futebol, numa mesa de boteco, com um amigo de infância: “Rapaz, eu já te falei, você fala o que você quiser. Está gravando aí, eu não estou nem prestando atenção no que você está falando, estou trabalhando em outro processo aqui”. Juiz reclama de processo penal “garantista” e ignora fala de acusado. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-ago-05/juiz-reclama-processo-penal-garantista-ignora-acusado>. Acesso em 8 ago. 2021. [4] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001. p. 44. [5] LOPES JR. Aury Lopes. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 1018. [6] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo: Noeses, 2016. p. 332. [7] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo: Noeses, 2016. p. 332. [8] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo: Noeses, 2016. p. 332. [9] Nesse sentido: “O ministro Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu o Habeas Corpus (HC) 151.337, em que um ex-defensor público pedia a anulação de inquérito policial e o trancamento da ação penal a que responde na 2ª Vara da Comarca de Tauá (CE) por fatos relativos ao tempo em que atuou como advogado. […] A decisão leva em conta que o então defensor não informou à autoridade policial sua condição de detentor de prerrogativa de foro e só veio a alegar a questão após ter sido, para arguir sua nulidade. […] Segundo o ministro, a omissão do ex-defensor em informar à autoridade policial sua condição de detentor de prerrogativa de foro contribuiu para a ocorrência do vício de incompetência do inquérito policial que agora aponta. O relator salientou, ainda, que, de acordo com a jurisprudência do STF, ninguém pode arguir vício para o qual contribuiu, com violação aos deveres da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, sob pena de se beneficiar da própria torpeza”. Nunes Marques rejeita trancar ação com argumento de prerrogativa de foro Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2021-fev-05/nunes-marques-rejeita-trancar-acao-argumento-prerrogativa>. Acesso em 8 ago. 2021. [10] Divisão também inoportuna. [11] Faz-se breve referência, aqui, aos câmbios hermenêuticos levados a efeito pelos “porcos”, após a vitoriosa revolução contra os humanos, no caso, o Sr. Jones, então proprietário da “Granja Solar”. Cita-se, por exemplo, o Quarto Mandamento, que dizia “nenhum animal dormirá em cama”. Quando os porcos assumiram a liderança do movimento e passaram a morar na casa grande, a qual tampouco deveria ser habitada, não tardou para que fossem vistos dormindo em camas. Na história, Quitéria recordava-se de uma proibição nesse sentido, razão por que procura Maricota, que era melhor versada em leitura, a fim de que esta, lendo o enunciado do predito Mandamento, lhe proporcionasse a exata dimensão da abrangência da “norma proibitiva”. Segundo o autor, “[c]om alguma dificuldade, Maricota soletrou o mandamento: ‘Diz que nenhum animal dormirá em cama com lençóis’. Curioso, Quitéria não se recordava dessa menção a lençóis no Quarto Mandamento. Mas se estava escrito na parede, devia haver”. ORWELL, George. A revolução dos bichos: um conto de fadas. Trad. Heitor Aquino Ferreira. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 58. [12] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal: em conformidade com a teoria do direito. São Paulo: Noeses, 2021. p. 574.

 

 

Filipe Maia Broeto ADVOGADO CRIMINALISTA

Jimmy Deyglisson Silva de Sousa ADVOGADO CRIMINALIST

 

 

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Em 22 de junho de 2021, o Supremo Tribunal Federal — STF, por meio de sua Segunda Turma, “entendeu” que a necessidade de representação do ofendido, nos crimes de estelionato, deve retroagir em benefício do réu.[1] Para a Primeira Turma “deste mesmo STF”, no entanto, “a retroatividade da exigência de representação da vítima no crime de estelionato não deve ser aplicada nos casos em que o Ministério Público ofereceu a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019”.[2]–[3]

 

 

A divergência posta é lamentável e acaba por transformar o Direito — que deveria ser um conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecias e aplicadas por órgãos institucionalizados[4] — em verdadeira “loteria”, sem a mínima segurança jurídica, dado que, para além do direito, o cidadão precisar “contar com a sorte” para ver esse direito reconhecido.

É óbvio que, no campo jurídico, as regras não são imutáveis, e os resultados, pela natureza própria da ciência social, tendem a variar, a depender dos especiais contornos do caso concreto sobre o qual se exige determinada manifestação judicial. Nada obstante, a despeito de não se cobrarem do Direito resultados tão precisos quantos aqueles fornecidos pela matemática, não é dado aos “Pensadores do Direito” ficarem passivos diante de erros crassos, os quais acabam por comprometer a integridade mesma do ordenamento jurídico.

O Direito não é, nem pode ser, “apenas” o que dizem os tribunais, problema que fica evidente se for levada em consideração a problemática da mudança da ação penal nos crimes de estelionato. Ora, se o Direito fosse “apenas” o que os tribunais dizem que é, qual interpretação haveria de ser dada à questão em comento? A norma retroage ou não?

Se não há critérios maiores ou cientificamente mais confiáveis para se averiguar o erro ou acerto de uma decisão, se a ciência do Direito não fornece meios para que se chegue a respostas juridicamente acertadas, pode-se dizer, em nível argumentativo, que um simples jogo de dados seria suficiente para pôr fim à divergência entre a Primeira e Segunda Turmas do STF.

O jogo de dados, a rigor, mostrar-se-ia inclusive mais justo do que a sistemática atual, visto que, após o “lançamento das pedras”, ter-se-ia um “posicionamento jurídico definido”, e os jurisdicionados, a partir de então, teriam um pouco mais de previsibilidade jurisprudencial. Dito de outro modo, a interpretação da norma não ficaria ao alvedrio de “pessoas” que interpretam o Direito como “entendem” que ele deve ser.

É importante acentuar que a temática que motiva o presente artigo sequer demanda, em realidade, algum conhecimento jurídico sofisticado. Todo o oposto. A questão é de somenos complexidade: a alteração do “pacote anticrime”, no que diz respeito à natureza da ação penal no crime de estelionato, alcança o status libertatis do cidadão ou impacta o “direito” de punir do Estado? Se a resposta for positiva, qualquer acadêmico mediano do curso de Direito não hesitaria em dizer que a norma, se mais benéfica, deve retroagir, independemente do diploma legislativo em que esteja prevista, porquanto se trata de “lei processual penal híbrida ou mista”.

Argumentar-se, como se fez, “que não se aplica a retroatividade nas ações penais em que houve oferecimento da denúncia, ‘porque naquele momento o ato jurídico perfeito se consubstanciou’”, é fundamento completamente alheio ao tratamento dogmático conferido à lei penal no tempo. Cuida-se, a toda evidência, de interpretação equivocada, inadmissível por parte de qualquer pessoa que “ostente” um diploma de bacharelado em Direito — que se dirá quando vinda da mais alta Corte do país.

A lamentável[5] divergência está formada: de um lado, o posicionamento dogmaticamente correto, encampado pela Segunda Turma do STF, segundo o qual “a norma que trata da ação penal tem natureza mista (material e processual), por acarretar reflexos nas duas esferas. Portanto, deve retroagir em benefício do réu, devendo ser aplicada em investigações e processos em andamento, ainda que iniciados antes da sua vigência”[6] ; de outro, um completamente errado, defendido pela Primeira Turma, por meio do qual se sustenta ser “inaplicável a retroatividade do § 5º do art. 171 do CP às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da lei 13.964/19”.[7]

O grande problema é: e se a tese que está dogmaticamente equivocada “sair vencedora”, dever-se-á “abaixar a cabeça” e passar dizer que tal posicionamento é o correto, já que o STF disse que assim tem de ser? Qual a força dos conceitos jurídicos e das lições doutrinárias que de há muito trabalham com os critérios interpretativos aplicáveis às chamadas “leis processuais penais híbridas ou mistas”, as quais, a despeito de tratarem de questões processuais ou de estarem inseridas em diplomas processuais, são dotadas de repercussão penal material?

Como recentemente pontuou Lenio Streck, o Direito piora, pois, cada vez mais, o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é.[8]

Enquanto todos ficarem à mercê de “posicionamentos pacificados”, de “jurisprudências majoritárias”, de súmulas ou enunciados sumulares de caráter vinculante, o Direito — enquanto ciência — perde sua autonomia e estabilidade e passa a ser a mera “manifestação de vontade” de “alguém dotado de poder”, mesmo que o exercício desse poder se mostre, na prática, atentatório às regras que constituem o Estado de Democrático de Direito, as quais deveriam subordinar não apenas os jurisdicionados, mas também o Estado em si.

Se um dos polêmicos pontos da Lei de Abuso de Autoridade foi a problemática da criação dos chamados crimes de hermenêutica, a pergunta que fica de conclusão é: os cidadãos cujos recursos ou ações autônomas de impugnação, “por azar”, forem distribuídos à Primeira Turma do STF deverão ser criminalizados, ao passo que os “sortudos” que tiverem os expedientes processuais impugnativos direcionados à Segunda Turma da mesma Corte poderão contar com interpretações mais favoráveis?

A valer essa insegurança jurídica, que tem se tornado cada dia mais comum no Brasil, a questão que se coloca, para finalizar, é: se não existe “crime de hermenêutica”, pode(ria) haver “crime por erro de hermenêutica”?

Concorda-se com Streck: O Direito piora, pois, cada vez mais, o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é, apenas enquanto não mudam de ideia para “desdizer” o que tinham dito.

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista e professor de Direito Penal e Processo Penal. Mestrando em Direito Penal Econômico (UNIR/ESP), é Especialista em Direito Penal Econômico (PUC/MG), Ciências Penais (UCAM/RJ) e Processo Penal (COIMBRA-IBCCrim).

[1] GOES, Severino; CALEGARI, Luiza. 2ª Turma do STF diverge da 1ª em retroação da lei “anticrime” para estelionato. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2021-jun-22/lei-anticrime-retroage-crime-estelionato-turma-stf>. Acesso em: 23 jun. 21.

[2] VALENTE, Fernanda. Se denúncia é anterior à lei anticrime, representação em estelionato não é obrigatória. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2020-out-13/regra-lei-anticrime-nao-retroagir-mp-ofereceu-denuncia>. Acesso em: 23 jun. 21.

[3] Ainda nesse sentido: “os ministros da 1ª turma do STF, por unanimidade, decidiram que é inaplicável a retroatividade do § 5º do art. 171 do CP às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da lei 13.964/19. Com esse fundamento, a turma seguiu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir HC”. STF: Regra da lei anticrime para estelionato só retroage se não houver denúncia oferecida. Migalhas. Disponível em < https://www.migalhas.com.br/quentes/334818/stf–regra-da-lei-anticrime-para-estelionato-so-retroage-se-nao-houver-denuncia-oferecida>. Acesso em: 23 jun. 21.

[4] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 44. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p. 52.

[5] Diz-se lamentável, porque se crê que sobre o tema tampouco deveria haver divergência, uma vez que o tratamento a ser conferido à matéria é claro: lei penal ou processual penal com efeitos materiais, se mais benéfica aos acusados, devem sempre retroagir, por força de comando constitucional.

[6] GOES, Severino; CALEGARI, Luiza. 2ª Turma do STF diverge da 1ª em retroação da lei “anticrime” para estelionato. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2021-jun-22/lei-anticrime-retroage-crime-estelionato-turma-stf>. Acesso em: 23 jun. 21.

[7] STF: Regra da lei anticrime para estelionato só retroage se não houver denúncia oferecida. Migalhas. Disponível em < https://www.migalhas.com.br/quentes/334818/stf–regra-da-lei-anticrime-para-estelionato-so-retroage-se-nao-houver-denuncia-oferecida>. Acesso em: 23 jun. 21.

[8] O Direito piora, pois cada vez mais o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2020-dez-01/entrevista-lenio-streck-advogado-jurista>. Acesso em: 23 jun. 21.

Você sabe qual a extensão dos poderes de uma procuração no âmbito criminal?

Poder-se-ia dizer, não de forma totalmente equivocada, que o instrumento de mandato é conditio sine qua non para poder representar um cliente, elaborar defesas escritas, interpor recursos etc.

Essa visão, sem embargo, é deveras reducionista, para além de não compreender a magnitude da relação que se estabelece entre cliente e advogado, quando aquele assina uma procuração para este.

 

 

Em realidade, quando a procuração é assinada, opera-se uma troca de sentimentos poderosa, de difícil descrição. O ato de assinar uma procuração vai muito além da inervação muscular; antes, o advogado já foi contratado na mente e no coração do cliente. A procuração é, para o cliente, um ato meramente simbólico, assim como também o é para o advogado, que já aceitou a causa muito antes do mandato.

A assinatura é um instrumento que conduz sensações: o cliente, a partir de então, respira aliviado, o que fica visível em seu semblante de leveza e alegria, não raras vezes materializado num sorriso. As noites de sono, que já não mais serviam para recuperar as energias de um dia de devastadora angústia, voltam a ter efeito renovador, impulsionando-o adiante, dando-lhe motivos novos para acordar, lutar, viver.

Com o advogado, entretanto, ocorre o inverso: à medida em que observa o semblante do cliente, agora com ânimo outro, sente um peso muito grande, que faz as costas se curvarem, tamanha a responsabilidade que lhe recai. É que o advogado recebeu uma autorização para cuidar da liberdade, do futuro do cliente e de todas as pessoas que dele fazem parte. Não pode haver vacilo; relapsos não são toleráveis. Nada — absolutamente nada — pode passar despercebido.

À medida em que as noites do cliente passam a ser fonte de descanso, as do advogado passam a ser — mais um, dentre tantos — momento de reflexão. Os pensamentos, quando o advogado encosta a cabeça no travesseiro, em vez de se aclamarem, parecem multiplicar-se, transformando-se em teses, proposições, objeções, ideias.

O peso de um destino, quando da assinatura da procuração, mudou de local. Daquele momento em diante, para um respirar aliviado, outro ficará em vigília constante, atento a fatos, informações, Direito, jurisprudência e tudo quanto mais puder influir no bom desempenho de seu mister.

É profissão sagrada, aquela do advogado — que, chamado para falar pelo outro, põe-se a si mesmo a toda prova.

Para alcançar a liberdade do cliente, renuncia à sua própria.

Para fazer pessoas terem vidas menos atribuladas, põe-se na frente dos problemas, entraves e injustiças, atribulando-se a si próprio.

Advogado, a sua dedicação e a sua responsabilidade não são mensuráveis no contrato, e a procuração é ato burocrático que o processo exige.

Você é contratado antes mesmo de saber.

Você defende o seu cliente muito antes de o problema existir.

Quando luta por um mundo mais justo, quando tenta unir os conceitos de Direito e Justiça, está a advogar para todos aqueles que nem sabem que um dia precisarão dos seus serviços.

Calamandrei, um advogado por excelência, muito bem observara: “O advogado vive cem vidas numa vida só, atormentam-no cem destinos diversos.”

Na advocacia não há espaços para manobras. A advocacia não é lugar para ostentação.

O advogado é apenas um instrumento para realização da Justiça. É a força do oprimido. É a voz do que não consegue falar. É a esperança do desacreditado. É o homem que, sendo homem, tem a capacidade de acalmar e trazer paz, independentemente do tamanho da tempestade.

Filipe Maia Broeto, advogado.