Direito, política, confusão e intelectual de ocasião

Dialogar, presentemente, está difícil, sobretudo em razão dos vários intelectuais, formados, muitas vezes, nas «faculdades das redes sociais».

 

Todo mundo falando de tudo, com propriedade de nada; parecem até saber, mas, no fundo, o que mais sabem é parecer e aparecer.

 

Falar de Direito num cenário de instabilidade, para além de banalidade, é quase um ato de infantilidade: os parâmetros jurídicos não são mais a Constituição Federal – CF, as leis ou os livros. Se não se liga muito para aquela, a Constituição, que se dirá para estes últimos.

 
 
 
 

No Brasil, Direito e Política estão mesclados de tal modo que não é possível saber quando o Direito materializa uma política ou quando esta conduz aquele.

 

Afora toda essa aberração, pior ainda são «intelectuais de ocasião», cujas vozes só se levantam em defesa do Direito quando o Direito defende os direitos que lhes convém. Intelectual de ocasião nem intelectual é, é fanfarrão…

 

Se a Lei é geral e abstrata, se deve ser válida para todos, independente de quem seja «o processado da vez», por que razão ora se decide de um jeito, ora de outro?

 

Difícil falar de Direito, atualmente, haja vista o referencial ter-se perdido rapidamente.

 

A Constituição – aquela, tão esquecida, que parecem não ouvir, não ligar e não defender – diz que «são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário».

 

O dicionário explica que ser independente é agir «com autonomia, manter-se livre de qualquer influência»; ao verbete harmonia, por sua vez, dá o significado de «ausência de conflitos; paz, concórdia; conformidade entre coisas ou pessoas; concordância, acordo».

 

Com os olhos voltados para o dicionário, parece ficar claro que a Constituição, nesse ponto, não passou de uma «Carta de intenções»…

 

Cadê a independência?

 

Onde está a mencionada harmonia?

 

Se, ao olhar para o dicionário, se compreende o que é independência e harmonia, ao voltar-se os olhos para a realidade política e jurídica, bem se nota que o que existe na atualidade é o oposto: «dependência» e «desarmonia».

 

O Dicionário elucida, e a realidade confirma: não se vive, mais, num Estado Democrático de Direito, em que a Lei é respeitada, e Constituição aponta o rumo a se seguir.

 

No Congresso (Poder Legislativo), que representa em tese a vontade do povo, vota-se, por exemplo, um projeto de lei que altera substancialmente – e de forma positiva, ressalta-se – o Código de Processo Penal… o projeto vai para o Presidente da República, que o sanciona…

 

Agora é Lei, falaram alguns… Iludidos! De que adianta a Lei, se mesmo a Constituição aqui não tem força normativa?

 

Na doce ilusão!

 

Chegou-se a pensar, e a comemorar, e a dizer: agora haverá o necessário juiz das garantias, por meio do qual se conseguirá implementar, de fato e de direito, um sistema processual acusatório; agora, em casos de o juiz ter contato com a prova ilícita, para além de desentranhar a prova dos autos, substituir-se-á também o julgador, para evitar os odiosos prejuízos cognitivos, os quais são um atentado à imparcialidade, que é, afinal, o fundamento da própria jurisdição (Zaffaroni).

 

Ledo engano…

 

No Supremo, o Ministro Luiz Fux, de forma liminar, suspendeu a eficácia de vários dispositivos, talvez os que implementariam as mudanças mais significativas. Tudo segue suspenso, já faz mais de dois anos. Essa lei, na realidade, «não existe».

 

Tudo segue igual, ou (bem) pior do que já era.

 

Lei? Para que serve? De que adianta? No Brasil, não se está resguardando nem mesmo a Constituição.

 

Lembram-se de Lula, quando preso? A execução de sua pena, de forma antecipada, apenas em razão do julgamento colegiado pelo TRF-4, era completamente inconstitucional! À época, sem qualquer defesa à pessoa de Lula, criticamos o posicionamento do STF (leia aqui e aqui e em vários outros lugares na internet), porque, de fato, inconstitucional.

 

Não se trata(va) de «esquerda ou direita», trata(va)-se, sim, de Direito! A constituição é clara, pelo menos desde 1988, ao dizer que «ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória».

 

O que importa, aqui, como dito, é o direito (que é direito de todos) do cidadão processado, e não propriamente o cidadão processado (pouco importa se é Lula, Bolsonaro, chico ou Francisco, rico ou pobre).

 

No caso do «indulto» conferido pelo Presidente da República a Daniel Silveira, cabe uma simples observação: a medida é constitucional e, portanto, legítima. Negar legitimidade ao indulto – que, na verdade, é graça – é o mesmo que dizer que o exercício de um direito constitucionalmente previsto é inconstitucional ou, ainda, que o fogo é gelado e água, seca… Ou seja, é uma gigante contradição.

 

A propósito, quanto à constitucionalidade e limites do indulto, é interessante destacar que o mesmo Supremo, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF, deixou bem claro que «O sistema de freios e contrapesos […] também estabelece mecanismos de controle do Executivo sobre o Poder Judiciário […] como na presente hipótese, a possibilidade de concessão de graça, indulto ou comutação de penas (CF, art. 84, XII)».

 

Na mesma decisão, o próprio Ministro Alexandre de Moraes consignou, em seu voto, que «compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade; devendo ser, por inoportuna, afastada qualquer alegação de desrespeito à Separação de Poderes ou ilícita ingerência do Executivo na política criminal, genericamente, estabelecida pelo Legislativo e aplicada, concretamente, pelo Judiciário». (Grifo nosso).

 

Se o indulto (ou graça, para que não venha um intelectual de ocasião dizer que o termo foi empregado de forma equivocada) do Presidente possui, como visto, assento constitucional e já foi inclusive amplamente debatido pelo STF, no bojo da sobredita ADI, o mesmo não se pode dizer do processo que culminou na condenação do Parlamentar Federal Daniel Silveira.

 

Daniel foi investigado, processado e julgado pela própria «vítima», que é o Supremo Tribunal Federa, órgão maior do Poder Judiciário.

 

Sem maiores considerações acerca de sistemas processuais inquisitivos, acusatórios, «mistos» e seus núcleos informadores, uso apenas uma lição basilar de processo para lembrar que juiz deve ser imparcial, e que imparcial, por obvio, é aquele que não toma parte.

 

Se o STF era, a um só tempo, «vítima e juiz», ele não apenas tomou parte como foi a própria parte, razão pela qual não de modo imparcial.

 

Reside, pois, aqui uma – dentre várias – das aberrações que temos visto diariamente.

 

Que país é esse? «Nas favelas, no Senado; Sujeira pra todo lado; Ninguém respeita a Constituição; Mas todos acreditam no futuro da nação; Que país é esse?».

 

Para terminar com rima, o que com rima começou, digo apenas que «me desminta» – juridicamente – quem com o texto não concordou.

 

«Comece» por justificar o «começo» de tudo: o processo em que a vítima é também o julgador. Se não for por aí, nem insista em escrever para me convencer, pois, certamente, não vou ler…

 
 
 

Filipe Maia Broeto

 

Advogado criminalista e professor de Direito Penal e Processo Penal, em nível de graduação e pós-graduação. Mestrando em Direito Penal Econômico, especialista em direito penal econômico, ciências penais, processo penal e direito público é autor de livros e artigos jurídicos.

 

 

Autolavagem e impunidade: uma rediscussão necessária

Atualizado: 21 de abr. de 2022

 

O crescente emprego do Direito Penal para a solução dos mais diversos problemas sociais é característica marcante da chamada “sociedade de risco”[1], que dá origem à conhecida “teoria da expansão do direito penal”[2], desenvolvida pelo penalista espanhol Jesús María Silva Sánchez.

 

Inserto neste contexto expansionista está o “direito penal econômico”, o qual figura, na linha do que temos sustentado, como seara rebelde que ostenta em seu núcleo a palavra ‘penal’ sem, no entanto, submeter-se às balizas da dogmática própria desse ramo do Direito.[3]

 
 
 
 

De igual forma, em ascendente geométrica, o crime de lavagem de dinheiro, econômico por excelência, ganha contornos inimagináveis, de modo a entrar em conflito até mesmo com as bases fáticas que lhe deram origem: crime parasitário destinado a coibir o usufruto de valores ilícitos provenientes do tráfico de drogas (leis de primeira geração).

 

No Brasil, a lavagem já nasce como legislação de segunda geração, na medida em que restrita a um específico rol de delitos antecedentes. Sem embargo, com o constante alargamento do Direito Penal, em 2012, por meio da Lei Federal n. 12.683, o tipo de injusto ganha ainda mais corpo, uma vez que o rol taxativo de delitos prévios ao branqueamento é excluído, e a elementar “crimes”, substituída por “infrações penais”.

 

Neste novo cenário, portanto, até mesmo as contravenções penais bastam para tipificar o delito em estudo, situação que passa configurar verdadeiro e lamentável paradoxo[4] no sistema repressivo-penal: o crime acessório/parasitário pode gozar, em determinados casos, de maior reprimenda que a infração principal.

 

A despeito dessas várias questões legais, que conferem ao tipo de injusto maior alcance, no específico enfoque da autolavagem vê-se uma ampliação ainda maior, mesmo que sem qualquer previsão legal para tanto.

 

De fato, não existe no direito brasileiro a figura da autolavagem, o que já seria fundamento bastante para não se admitir tal crime – conclusão que deriva do princípio da estrita legalidade.[5] Nesse contexto, como bem salientam Juarez Tavares e Antonio Martins, ao não criminalizar a autobranqueamento, o legislador impede a possibilidade de interpretação extensiva ou ampliativa da legislação penal brasileira para alcançar o autor do crime antecedente.[6] Não obstante a incontestável ausência de proibição, a doutrina brasileira, de modo dogmaticamente incoerente, limita-se a afirmar que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de lavagem de dinheiro, já que o legislador brasileiro não estabeleceu nenhuma restrição.

 

André Luís Callegari, por exemplo, a representar posição majoritária, sustenta que o tipo penal do artigo 1º da Lei Federal 9.613/1998 não fez qualquer ressalva à punição do autor do crime antecedente, de sorte que, para ele, se pode “concluir que o legislador não excluiu do círculo de possíveis sujeitos ativos aquelas pessoas que tenham participado como autores ou participes no delito prévio que deu origem aos bens jurídicos objetos de lavagem”.[7]

 

O argumento não convence, porquanto omissão legislativa não cria crime. O que não está proibido está permitido. Não basta a um ordenamento que tipifique a lavagem de dinheiro para que, de forma automática, esteja proibida, por analogia, a autolavagem. Se a punição da autolavagem estivesse albergada no tipo de injusto da lavagem lato sensu, por que razão países como Espanha, Portugal e Itália teriam se empenhado em criar um tipo específico, que expressamente permitissem tal incriminação?

 

De igual forma, se bastasse apenas a previsão do crime de branqueamento para punir, também, o autor do delito antecedente – a título de autolavagem –, por que motivo o GAFI teria requerido da Argentina uma adequação de seu ordenamento, a fim de que passasse a prever o delito “autoblanqueo”?[8]

 

A questão é, pois, de legalidade/tipicidade, motivo pelo qual não seriam necessários maiores argumentos para se concluir que resultam indevidas as condenações, pelo crime de lavagem de capitais, do autor do crime antecedente.

 

Afora, no entanto, essa relevante questão de legalidade, autores brasileiros que trabalham com o tema acabam por ser “dogmaticamente contraditórios” ao fundamentarem a possibilidade de punição do autor do crime antecedente também pelo branqueamento. André Callegari, por exemplo, posto que admita, como visto, a figura da autolavagem[9], na nova edição de seu livro “Lavagem de dinheiro (com a jurisprudência do STF e do STJ), escrito em coautoria com Raul Marques Linhares, já na introdução da obra, admite que:

 
[…] o gasto de significativas quantias em dinheiro e o levado acréscimo patrimonial sem lastro (sem que o agente possua ganhos de capital lícitos e devidamente declarados) pode ser considerado um indicativo de prática de conduta ilícita, fator apto a despertar desconfianças e a justificar a devida apuração, por órgãos de controle, da origem desse patrimônio.[10]
 

Ainda de acordo com os autores, os atos de branqueamento apenas se justificam em razão de um “entrave prático: saber-se como fazer proveito do patrimônio obtido ilicitamente sem que isso desperte a atenção de terceiros (especialmente de órgãos de controle e autoridades persecutórias do de Estado”[11], visando-se “o gozo desses valores sem que isso importe em um alerta às autoridades investigativas”.[12]

 

A tese defendida por André Callegari e Raul Marques Linhares, a qual reflete o posicionamento majoritário da doutrina brasileira, põe em relevo a necessidade de reanálise da fundamentação da “autolavagem”, uma vez que os argumentos utilizados pelos autores, antes de darem coerência à incriminação do autobranqueamento, evidenciam uma clara e inconstitucional hipótese de imposição de produção de prova contra si mesmo, em franca violação ao nemo tenetur se detegere.

 

Isso porque, ao criminalizar – via jurisprudência e doutrina – o crime de autolavagem, os intérpretes do Direito (e não o legislador) estão a exigir que o autor do crime antecedente se coloque em evidência e chame a atenção para si, haja vista a prática de qualquer ato tendente a tornar seguro o proveito do crime anterior dar ensejo a um novo delito autônomo de lavagem, o que é inconcebível sob o ponto de vista constitucional.

 

Como já explicamos, “proibir o agente de um delito prévio de tomar medidas e precauções para tornar seguro o proveito dele decorrente é o mesmo que obrigá-lo a não fruir da vantagem econômica do crime ou forçá-lo a fazê-lo de modo ‘escancarado’, ‘aberto’, de forma a, por via oblíqua, constrangê-lo, mesmo que indiretamente, a produzir provas contra si mesmo, em franca agressão ao sagrado postulado do nemo tenetur se detegere”.[13]

 

Acaso não se entendesse possível o afastamento da punição com base na hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, dever-se-ia levar em consideração, ainda, a tese de que a lavagem nada mais é que um “ato posterior copenado”, visto que os atos posteriores destinados à fruição do proveito do crime – inclusive por meio de ocultação, dissimulação ou mascaramento – estão abarcados na reprovabilidade da punição do delito antecedente, isto é, constituem um “post factum impunível”.

 

Para finalizar, destaca-se que os argumentos contrários a esta tese – geralmente relacionados à diversidade de bens jurídicos tutelados pelo crime antecedente e pela lavagem[14]– não são suficientemente sólidos, para além de mostrarem-se dogmaticamente incoerentes.

 

Dessarte, à falta de uma norma penal a incriminar a autolavagem, a interpretação a ser feita deve ser favorável ao réu, e não contrária a ele, razão pela qual se defende, por coerência, a mesma solução que o legislador empregou ao tipificar o delito de favorecimento real[15], excluindo a responsabilidade penal do coator ou receptador.

 

Como se pôde ver, a punição da autolavagem não encontra respaldo legal, além de ser incoerente com a dogmática penal, por contrariar o princípio do nemo tenetur se detegere e ignorar, por completo, a regra da consunção, perfeitamente aplicável à hipótese em questão, que nada mais é do que um conflito aparente de normas.

 

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, mestrando em Direito Penal Econômico (Unir-Esp), especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG), Ciências Penais (UCAM) e Processo Penal (Coimbra-IBCCRIM) e autor de livros e artigos jurídicos.

 
 
 

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[1] ULRICH BECK. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jiménez; Maria Rosa Borras. Madrid: Paidós, 1998. [2] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal: aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Buenos Aires: Editorial BdeF, 2011. [3] BROETO, Filipe Maia. Erro de proibição no Direito Penal Econômico para além da esfera profana do injusto. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-fev-01/filipe-broeto-erro-proibicao-direito-penal-economico. Acesso em 20 de abr. 2022. [4] Por essa razão propusemos um critério de redução de danos: BROETO, Filipe Maia. Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, vol. 9/2022, p. 117 – 149, Jan – Mar – 2022. [5] Ibidem. [6] TAVARES, Juarez; MARTINS, Antonio. Lavagem de capitais: fundamentos e controvérsias. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 68. [7] CALLEGARI, Luís André. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei 9.613/98. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 89. [8] FERNANDO J. Córdoba. Delito de lavado de dinero: análisis de los tipos penales. Autoría. Autolavado. Acción típica. Responsabilidad de abogados y otros profesionales. El objeto del delito. Contaminación de bienes. El delito tributario y el delito de contrabando como «hechos precedentes». Buenos Aires: Hammurabi, 2017. p. 54. [9] Para ele, como visto, para ele, “o legislador não excluiu do círculo de possíveis sujeitos ativos aquelas pessoas que tenham participado como autores ou participes no delito prévio que deu origem aos bens jurídicos objetos de lavagem”.[9]CALLEGARI, Luís André. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei 9.613/98. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 89. [10] CALLEGARI, Luís André; LINHARES, Raul Marques. Lavagem de dinheiro (com a jurisprudência do STF e do STJ). Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2022. p. 17. [11] Ibidem. [12] Ibidem. [13] BROETO, Filipe Maia. Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, vol. 9/2022, p. 117 – 149, Jan – Mar – 2022. [14] Pierpaolo Cruz Bottini e Gustavo Henrique Badaró, por exemplo, entendem que não há que se falar em conflito aparente de normas, haja vista que o bem jurídico protegido – Administração da Justiça – é, em regra, diferente daquele afetado pela infração anterior, de sorte que a distinção material permite a punição em concurso sem que exista o bis in idem. BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais, comentário à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.863/2012. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 128. [15] Art. 349 – Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime”.

 
 

Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira

 
 
 
 
 

Artigo: Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira

 
 
 

Resumo:

 
 
 

«Busca-se analisar a possibilidade de punição, pelo crime de lavagem de dinheiro, do sujeito ativo do crime antecedente. Para tanto, inclui o delito de branqueamento como parte integrante do ‹Direito Penal Econômico› e discute os problemas relacionados ao bem jurídico tutelado. Discorre sobre a incidência do princípio da consunção e evidencia que tal posicionamento não depende da identidade de bens jurídicos. Aborda a aplicação da dirimente de inexigibilidade conduta diversa, já que não é razoável impor ao agente de um delito prévio que não tome medidas e precauções para tornar seguro o proveito dele decorrente, e, por fim, propõe um ‹critério interpretativo de redução de danos›, de modo a se evitar a incoerência legislativa que permite a punição pelo crime de lavagem de capitais, mesmo nos casos em que a infração penal antecedente possui pena mais branda».

 
 
 

BROETO, Filipe Maia. Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance. vol. 9. ano 3. p. 117-150. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar./2022.

Erro de proibição no Direito Penal Econômico: para além da esfera do injusto

Muito se tem ouvido falar, presentemente, em “Direito Penal Econômico”, uma seara rebelde que, apesar de ostentar em seu núcleo a palavra “penal”, não se submete às balizas da dogmática própria deste ramo do Direito.

 

Cuida-se de uma área nova, que não se adequa ao Direito Penal, mas faz, numa espécie de dinâmica reversa, este adequar-se a ela. Pouco se questionam suas impropriedades. Quando tudo aponta para sua ilegitimidade, parte da doutrina limita-se a dizer que se trata de uma decorrência necessária da chamada “sociedade de risco”.[1]

 
 
 
 

É, aliás, essa sociedade de risco a responsável pelo desenfreado expansionismo penal, de cariz populista, muito bem trabalhado por Jesús María Silva Sánchez.[2] Neste denominado “Direito Penal Contemporâneo” tudo é diferente e se rege por regras próprias. Se não há um bem jurídico com dignidade penal, o Direito Penal Econômico “cria” seus bens “supraindividuais” ou “espiritualizados”.

 

No campo da tipicidade, de igual forma, se a lei penal não consegue abarcar as “complexidades das novas relações sociais”, trabalha-se com uma nova técnica legislativa, por meio da qual a lei é mera formalidade, quase que moldura de uma tela principal, cuja essência desconhece os conceitos da dogmática e passa ao largo do processo legislativo.

 

Verdadeiros “corpos sem alma”, as leis penais da atualidade nada incriminam, se não vierem acompanhadas de um sem-fim de complementos.[3]–[4] É o ápice dos tipos penais abertos, do amplo em emprego das leis penais em branco e dos exagerados elementos normativos[5], que acabam por retirar a função comunicativa que a norma penal deve ostentar.

 

Nesse contexto, em que mesmo os especialistas da área enfrentam trabalho árduo para delimitar o real alcance das incriminações, ganha especial relevo a análise do instituto do “erro de proibição” – de uso já escasso no “direito penal clássico ou nuclear” – como mecanismo de efetivação do princípio da culpabilidade, a funcionar como verdadeira barreira para a “legalização da responsabilidade penal objetiva”.

 

Diferentemente do erro de tipo, em que agente atua sem saber o que faz, no erro de proibição a conduta é praticada de forma consciente, dado que a incidência do erro se dá quanto ao desconhecimento antinormatividade do comportamento. Na prática, no entanto, acaba-se por utilizar a primeira parte do artigo 21 do Código Penal para negar-se as consequências jurídicas do instituto[6], com base no raso fundamento segundo o qual “o desconhecimento da lei é inescusável”.

 

Mesmo num campo cujos bens jurídicos são completamente artificias e as normas incriminadoras dão as costas para o princípio da taxatividade, recorre-se à insuficiente teoria da “esfera leiga/profana do injusto” – trabalhada por Jescheck e Weekend – a qual, como aponta Juarez Cirino dos Santos, “indica a antijuridicidade material como objeto da consciência do injusto, definida como conhecimento da contradição entre comportamento real e a ordem comunitária, que permitiria ao leigo saber que seu comportamento infringe o ordenamento jurídico ou moral, independentemente de conhecer a lesão do bem jurídico lesionado ou a punibilidade do fato”.[7]

 

Ainda que se esteja no campo do direito penal clássico ou nuclear, por meio do qual se tutelam bens jurídicos individuais, marcadamente atrelados a direitos humanos fundamentais, Juarez Cirino dos Santos explica que a possibilidade de conhecimento do injusto, que indica a evitabilidade do erro de proibição, depende de múltiplas variáveis – como, por exemplo, a posição social, a capacidade individual, as representações de valor do autor etc. –, razão por que deve ser regida por critérios normais de reflexão ou de informação, e não por balizas demasiado rígidas, que são incompatíveis com a dinâmica social.[8]

 

Nesse cenário, recorrer à esfera profana do injusto, se pouca utilidade tinha no campo do direito penal comum, revela-se inaceitável na seara do direito penal econômico, que não pode ser orientado por um “método primitivo do esforço da consciência”.[9] A certeza ou mesmo a existência de fundamentos razoáveis sobre a permissibilidade do fato seriam, com efeito, argumentos suficientes para admitir a inevitabilidade do erro de proibição, tendo em conta o fato de que ninguém pode conhecer a infinidade das proibições penais[10], notadamente num Estado marcado por acentuada hipertrofia legislativa em matéria criminal.

 

Se tal realidade já se apresenta inviável no campo do direito penal clássico, com muito mais razão tem incidência no artificial direito penal econômico, que não só é profícuo em leis, como as suas leis não se bastam por si sós, reclamando a constante complementação – muitas vezes em cascata, quando próprio “complemento” precisa ser “complementado”.

 

Dessa forma, deve-se compreender que as normas penais incriminadoras do direito penal econômico não são nada acessíveis, de modo que tampouco se admite como válida a aceitação do conceito de “esfera profana do injusto”, por meio do qual se faz rudimentar e arbitrária cisão entre “desconhecimento do injusto (matar não é certo)” e “desconhecimento da lei (matar alguém; art. 121, CP). Sobre o tema, Juarez Cirino dos Santos explica, com propriedade, que:

 

Diferenciar conhecimento do injusto e conhecimento da lei para atribuir relevância ao desconhecimento do injusto e irrelevância ao desconhecimento da lei penal é ignorar que o injusto penal só pode existir como injusto tipificado na lei, hoje generalizado sob o conceito de injusto que, por força do princípio da legalidade, aparece na lei penal sob a forma de tipo legal (ou tipo penal), como descrição do comportamento proibido. Mais: precisamente porque injusto penal e lei penal representam, respectivamente, as dimensões concreta e abstrata das proibições ou comando do direito penal é possível, no Direito Penal comum, ter ou atingir o conhecimento da lei através do conhecimento do injusto, mas no Direito Penal especial é, frequentemente, impossível ter ou atingir o conhecimento do injusto, exceto através do conhecimento da lei penal.[11]

 

Se as peculiaridades das sociedades complexas impulsionam a flexibilização dos critérios de imputação e fomentam uma nova dinâmica legislativa com nítido exagero na formulação de normas penais incriminadoras de preceitos fragmentados, essas mesmas peculiaridades devem ser analisadas, por coerência, no campo do direito penal econômico, em que se chega ao extremo de proibir que se guarde lenha ou carvão, sem licença da autoridade competente.[12] Nessas hipóteses, cuja incidência está atrelada à complexidade da construção normativa do tipo e seus infindáveis e abertos complementos, o conhecimento do injusto relaciona-se ao conhecimento da lei de tal modo que a ignorância quanto a esta acarreta, inevitavelmente, a ignorância quanto àquele.

 

Diante de tão complexo quadro, o tratamento legal a ser dado ao erro de proibição, na “especial esfera do Direito Penal Econômico”, deve seguir a máxima de que a ignorância da lei acarreta a ignorância do injusto, devendo-se ter como parâmetro para a averiguação da (ausência de) culpabilidade do autor os níveis de reflexão e informação empregados por ele para alcançar o conhecimento do injusto.

 

Pode-se concluir, assim, que na maioria dos casos em que o autor age confiando em informações repassadas por profissionais em determinadas áreas (seguindo uma orientação jurídica acerca do enquadramento de determinada empresa em regime tributário mais vantajoso, por exemplo), o erro de proibição apresentar-se-á como inevitável, razão pela qual a isenção de pena, como decorrência do princípio da culpabilidade, também deverá ser inevitável.

 

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista e professor de direito penal. Mestrando em Direito Penal Econômico (UNIR/ESP), especialista em Direito Penal Econômico (PUC-Minas) e autor de livros e artigos jurídicos, publicados no Brasil e no exterior.

 

[1] Ulrich Beck. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jiménez; Maria Rosa Borras. Madrid: Paidós, 1998. [2] Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho penal: aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Buenos Aires: Editorial BdeF, 2011. [3] Não sem razão, Luciano Anderson de Souza chega a dizer que “extrair a significação de tipos abertos resulta-se impossível sem o uso de contextualizações externas ao texto legal em análise”. SOUZA, Luciano Anderson de. Estágio atual do direito penal econômico e alternativas jurídicas. In: SOUZA, Luciano Anderson de; ARAÚJO, Pinhão Coelho (org.). : leis penais especiais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 57-106. [4] No mesmo sentido, Vicente Martínez: “[…] llama también la atención el constante recurso a la técnica de la ley penal en blanco, técnica que constituye una de las señas de identidad del Derecho penal económico y que, por ejemplo, utiliza al tipificar el delito contra el medio ambiente al aludir a la necesidad de contravenir ‘las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente’ (artículo 325 del Código Penal) ”. Vicente Martínez, Rosario de. Principios constitucionales y fundamentos del derecho penal económico. In Tratado de Derecho Penal Económico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. p. 69. [5] Aqui, no campo do Direito Penal Econômico, mostra-se pertinente a crítica de Juarez Tavares, para quem “[h]oje, mais do que nunca, exige-se que o legislador esgote, em todos seus elementos, a definição da conduta criminosa, sem deixar para que outras normas secundárias o façam. Isso, porém, na prática, não ocorre. O legislador tem abusado de enunciados incertos e da vinculação da definição da conduta criminosa a elementos contidos em outras normas. Entretanto, essa forma de atuar do legislador é incompatível com o regime de garantias constitucionais, porque viola o princípio da reserva de lei formal para definir os elementos dos respectivos delitos”. TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 61. [6] O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. [7] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 9. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p.. 316. [8] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 9. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p.. 323. [9] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 9. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p..324. [10] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 9. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p..323. [11] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 9. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 330. [12] Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento: Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

 
 
 

Fonte: Conjur

 
 
 

Improbidade: alteração na prescrição deve retroagir em benefício do réu

A Lei Federal nº 14.230/2021 mal entrou em vigor e já suscitou verdadeiras controvérsias entre os pensadores do Direito (deixemos “o operar o Direito” para as máquinas, que não pensam) acerca dos mais variados temas. Concentrar-nos-emos, no presente artigo, porém, na retroatividade da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) em matéria de prescrição.

 

Parte dos estudiosos que começou a escrever sobre o tema tem se posicionado favoravelmente à retroatividade da lia, ainda que com certas ressalvas, como é o caso de Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega, para quem as “normas benignas, em geral, retroagem para beneficiar aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa, havendo, contudo, ressalvas a se considerar”. [1] Também defendem a retroatividade da LIA Luiz Manoel Gomes Junior, Diogo de Araújo Lima e Rogerio Favreto [2] e José Miguel Garcia Medina [3].

 
 
 
 

Sem embargo, há quem defenda a irretroatividade da LIA por interessantes perspectivas, as quais, entretanto, no nosso modo de ver, não podem ser aplicadas coerentemente ao campo do Direito Administrativo Sancionador. A negar a retroatividade da “nova Lei de Improbidade Administrativa” [4], Tiago do Carmo Martins faz alusão à teoria da actio nata e sustenta que a prescrição serviria para punir o negligente, aquele que não age tempestivamente para exercer seu direito [5].

 

Em seu artigo, referido autor tece algumas críticas à LIA, no sentido de que a novel legislação seria mais garantista que o próprio Código Penal. Com a devida venia ao autor, o processo comparativo há(veria) de ser inverso: se a LIA é mais benéfica que o Código Penal, é sinal de que nosso código se apresenta vetusto e, portanto, é ele que merece ser modificado, para potencializar direitos e garantias fundamentais, e não a LIA, que deve(ria) “endurecer-se” para não ser “mais branda” que um Código do milênio passado.

 

O ponto que deve ser entendido e aceito por parte daqueles que defendem a irretroatividade da LIA é que esse campo do Direito não ostenta apenas natureza cível. Pelo contrário, como já pontuamos em outra ocasião, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm afirmado que as sanções aplicadas na ação dita de “natureza civil”, por se aproximarem sobremaneira às punições penais, merecem tratamento semelhante [6].

 

Dessa forma, quando analisamos o instituto da prescrição pela ótica do Direito Penal e Processual Penal, vemos que ele funciona não apenas como sanção ao negligente, mas, sobretudo, como garantia do cidadão que se vê submetido ao processo. Aliás, na seara penal, pouco importa o diploma em que determinado instituto esteja previsto: toda vez que amplia o status libertatis do cidadão e/ou minora o poder punitivo estatal, deve obediência ao comando constitucional e convencional da retroatividade benéfica, conquanto positivado em lei puramente processual.

 

É, portanto, essa visão que deve ser conferida à LIA, justamente por sua proximidade ontológica ao Direito Penal, já reconhecida, reiteradas vezes, pela doutrina e jurisprudência pátrias. Nesse sentido, vale lembrar trecho do voto de Teori Albino Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, proferido no bojo do Ag.Reg. na Petição 3.240/DF, no qual assevera que “embora as sanções aplicáveis aos atos de improbidade não tenham natureza penal, há profundos laços de identidade entre as duas espécies”.

 

Outrossim, ainda sob o ponto de vista da retroatividade da lei administrativo-sancionadora, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega trazem vários exemplos [7] e citam diversos precedentes [8] nos quais se reafirma a similitude ontológica entre o campo do Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal.

 

Com efeito, é o caráter “quase-penal” [9], trabalhado há anos por Gilmar Ferreira Mendes e Arnoldo Wald, que confere à LIA, nos pontos em que mais benéfica aos cidadãos, a incontornável retroatividade, ressalvadas as disposições exclusivamente processuais. Quanto à ressalva relacionada às questões processuais, a propósito, é necessário assumir uma posição clara: prescrição nunca será matéria processual, independentemente do momento em que ocorra, uma vez que tem, por um lado, repercussão direta na esfera de liberdades públicas dos cidadãos, assim como ostenta, por outro, inegável contenção ao poder punitivo estatal.

 

Dessa forma, não há de se fazer cisão alguma entre prescrição ordinária, instituto de Direito material, e prescrição intercorrente, de índole processual, como defende Tiago do Carmo Martins, ao sustentar que, “em se tratando de prescrição intercorrente, tendo em vista sua natureza processual, é de ser reconhecida sua aplicação imediata aos processos em curso (artigo 14 do CPC), no que tange a atos processuais não concluídos”. [10]

 

Na visão do autor, “para processos em curso em 26 de outubro, é inviável aplicação retroativa da Lei 14.230/2021, pelo que não se há de exigir que esses processos sejam julgados em quatro anos a contar do ajuizamento” [11], ao passo que “estando o processo em curso, e sendo a prescrição intercorrente norma de direito processual, aplica-se desde logo, a contar da entrada em vigor da alteração legal” [12], naquilo que ele chama “aplicação prospectiva, não retroativa, da nova norma de processo” [13].

 

O problema da perspectiva de Tiago do Carmo Martins, nos parece, é a divisão que faz incidir sobre o tema prescrição, o qual não deve(ria) comportar grandes controvérsias. As premissas que defendemos são claras e nos permitem chegar a conclusões validadas pela lógica: 1) normas penais mais benéficas retroagem, por força de disposição constitucional e convencional; 2) prescrição é norma penal que sempre deve retroagir em benefício do réu; 3) normas de Direito Administrativo Sancionador, inclusive as relacionadas ao instituto da prescrição, possuem similitude ontológica com normas penais. Logo, normas de Direito Administrativo Sancionador, inclusive as relacionadas ao instituto da prescrição, quando mais benéficas, devem retroagir.

 

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[1] MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa e retroatividade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-22/improbidade-debate-reforma-lei-improbidade-administrativa-retroatividade >. Acesso em 09 nov. 2021. [2] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; LIMA, Diogo De Araújo; FAVRETO, Rogério. O Direito Intertemporal e a nova Lei de Improbidade Administrativa. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-18/opiniao-direito-intertemporal-lei-improbidade>. Acesso em 09 nov. 2021. [3] MEDINA, José Miguel Garcia. A nova Lei de Improbidade Administrativa deve ser aplicada retroativamente? Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/processo-lei-improbidade-aplicada-retroativamente#sdfootnote5sym>. Acesso em 09 nov. 2021. [4] Chega-se a falar em nova Lei, tendo em vista a amplitude das modificações implementadas pela Lei Federal nº 14.230/2021, que não se limitaria a uma mera reforma. MEDINA, José Miguel Garcia. A nova Lei de Improbidade Administrativa deve ser aplicada retroativamente? Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/processo-lei-improbidade-aplicada-retroativamente#sdfootnote5sym>. Acesso em 09 nov. 2021. [5] MARTINS, Tiago do Carmo. A prescrição na nova Lei de Improbidade Administrativa. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/martins-prescricao-lei-improbidade-administrativa#_ftnref2>. Acesso em 09 nov. 2021. [6] BROETO, Filipe Maia; MELO, Valber. Prerrogativa de foro também é aplicável em ações de improbidade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-mar-21/prerrogativa-foro-tambem-aplicavel-acoes-improbidade>. Acesso em 09 nov. 2021. [7] “Mesmo que se ignorassem aqueles elementos, amostras contundentes de aplicação do citado princípio nos diversos segmentos do Direito Administrativo sancionador militam em favor de sua assimilação por esse ramo como um todo. A esse respeito, vale mencionar: 1) o artigo 106 do Código Tributário Nacional e o Parecer nº 11.315/2020/ME PGFN, na seara tributária; 2) o Processo Administrativo Sancionador nº 12/03, junto à Comissão de Valores Mobiliários; 3) o Parecer 0427/2012/PHE-ANEEL-PGF/AGU, junto à Agência Nacional de Energia Elétrica; 4) o acórdão no Processo Administrativo 08012.001183/2009-08, junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica; e 5) o Acórdão nº 1.036/2019, proferido pelo Tribunal de Contas da União”. MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa e retroatividade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-22/improbidade-debate-reforma-lei-improbidade-administrativa-retroatividade >. Acesso em 09 nov. 2021. [8] Por todos: AgInt no MS 64.486, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça; REsp 1.353.267, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça e RMS 37.031. MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa e retroatividade. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-out-22/improbidade-debate-reforma-lei-improbidade-administrativa-retroatividade >. Acesso em 09 nov. 2021. [9] MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Competência para julgar ação de improbidade administrativa. In: Revista de Informação Legislativa, v.35, n.138, abr./jun. 1998, p. 215. [10] MARTINS, Tiago do Carmo. A prescrição na nova Lei de Improbidade Administrativa. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/martins-prescricao-lei-improbidade-administrativa#_ftnref2>. Acesso em 09 nov. 2021. [11] Idem. [12] Idem. [13] Idem.

 

Fonte: Conjur

Revista dos Tribunais Ano 110 – Julho de 2021 – Vol. 1029

Na recente edição da consolidada Revista Dos Tribunais, v.1012, p.79 – 100, 2021, o advogado criminalista Filipe Maia Broeto teve o artigo “Aberratio ictus, erro na execução ou erro de golpe: uma análise comparativa entre os sistemas penais brasileiro e argentino e a necessidade de superação da teoria da equivalência em respeito ao princípio da culpabilidade” selecionado para compor a obra.

 
 
 
 
 
 
 
 

RESUMO

 
 
 

Busca-se, através do presente trabalho, o qual se desenvolve por meio de pesquisa bibliográfica, analisar o tratamento dado pelo Código Penal Brasileiro, em seu artigo 73, ao instituto do erro de execução ou de golpe (aberratio ictus), em comparação com o Direito Argentino. Faz-se uma exposição geral sobre erro de cognição e erro de execução, após o que se comparam as soluções legais e doutrinárias fornecidas a este último, tanto na Argentina quanto no Brasil. Por fim, questiona-se se a aberratio ictus, da forma como tratada pelo Código Brasileiro, ao adotar a tese unitária (equivalência do dolo), viola o princípio da culpabilidade, estabelecendo uma espécie de responsabilização penal objetiva.

 

Palavras-chave: teoria do erro; aberratio ictus; erro de execução; responsabilidade penal objetiva; princípio da culpabilidade.

Processo penal e nulidades: manipulação discursiva e terceirização de responsabilidade

Atualizado: 12 de ago. de 2021

 
 
 
 
 
 

Filipe Maia Broeto. Advogado criminalista e professor de direito penal e processo penal. Mestrando em Direito Penal Econômico (UNIR-ESP), é especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG), Processo Penal (Coimbra/IBCCRIM) e Ciências Penais (UCAM/RJ). Autor de livros e artigos jurídicos, publicados no Brasil e no exterior.

 
 
 

Estudar Direito é tarefa das mais instigantes. Aplicar Direito, no Brasil, ao contrário, é mister dos mais decepcionantes. Por aqui, estuda-se, estuda-se, mas nunca se tem certeza de nada. Pior: não se tem nem mesmo previsibilidade, uma vez que cada tema é julgado de várias maneiras, por várias pessoas/órgãos; ou de várias maneiras, pela mesma pessoa/órgão.

 

Como já se criticou em outra oportunidade[1], tampouco a Corte Suprema consegue ser coerente, o que é, de certa forma, um standard comportamental que se reflete nos tribunais inferiores. A única certeza que se tem é a de que não se pode ter certeza de nada.

 

Numa distorcida visão platônica, é como se o Direito estudado na Academia se assemelhasse àquele presente no mundo das ideias, ao passo que o Direito aplicado nos foros fosse — como, de fato, deveria ser — o Direito do mundo dos sentidos. O problema, no entanto, é que, no campo forense, o Direito aplicado nem sequer se aproxima ao ideal de Direito.

 

Analogicamente, pode-se dizer que o “o cavalo”, no mundo das ideias — em que tudo é perfeito, puro —, tem quatro patas, cascos, uma cabeça etc. O cavalo, no mundo dos sentidos, conquanto não seja “perfeito”, também possui essas características mesmas; ou seja, o cavalo do mundo dos sentidos pode não ser o cavalo ideal, mas ainda assim é um cavalo, e se pode perceber que de cavalo se trata.

 

No Direito, todavia, as coisas são completamente distintas.

 

Os ideais de justiça, estudados na Academia (mundo das ideias), no mundo dos sentidos (práxis forense), são completamente distorcidos, de modo tal que faz o Direito parecer ferramenta de ocasião, cujos resultados decisórios dependem apenas das pessoas que julgam, das pessoas que são julgadas e do que as pessoas esperam que seja julgado.

 

Dogmática, lógica, coerência? O que é isso, afinal?

 

Exemplo claro da ausência de cientificidade e coerência são as importações de teorias de sistemas jurídicos estranhos ao brasileiro e a miscelânea de tratamentos conferidos a determinadas matérias. No campo das nulidades, a importação, para o processo penal, do elástico princípio pas de nullité sans grief, conquanto possa parecer técnica sofisticada para maximização da efetividade processual, nada mais é do que reprovável manipulação discursiva[2], a qual, por meio da linguagem, dá e tira direitos, como bem entende aquele que detém o monopólio do poder. O Direito, enquanto substantivo, estará sempre a depender da adjetivação do julgador, que pode inclusive tornar sem valia o substantivo.

 

Imagine-se o caso do juiz que estava de corpo presente na audiência, mas que não estava nem prestando atenção ao interrogatório, porque dedicava-se ao estudo de outro processo.[3]

 

Com o diagnóstico da jurisprudência, que é rica em péssimos exemplos, pode-se prognosticar o julgamento da apelação, eventualmente interposta pelo réu, que muito provavelmente será condenado:

 

O simples fato de o magistrado não prestar atenção na fala do réu não é motivo, por si só, para gerar a nulidade do feito, sobretudo porque o ato ficou devidamente gravado em sistema audiovisual, possibilitando posterior consulta, com fidedignidade de conteúdo. Ademais, não logrou o recorrente demonstrar qualquer prejuízo, limitando-se a invocar que a condenação é prejuízo presumido. Improcedência das razoes defensivas.

 

De que adianta ter o Direito, enquanto substantivo (substância), se os adjetivos são aplicados como bem entende o julgador? A atual sistemática de nulidade, no Brasil, a continuar nos moldes em que está, figura como garantia do Estado, e não do cidadão processado, dado que, no mais das vezes, as regras são contorcidas para “convalidar” atos defeituosos praticados — ou omitidos — pelos próprios agentes estatais, tudo com o objetivo de “não dar causa para a impunidade”.

 

Esta lamentável importação do pas de nullité sans grief para o processo penal constitui verdadeiro “cheque em branco”, a ser preenchido pelo julgador, com os valores, prazos e beneficiários que ele achar necessário. Dito de modo mais sofisticado, com o auxílio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, o conceito de prejuízo, por ser indeterminado, “vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o julgador”.[4]

 

A fórmula é desenhada para se anular somente o que se quer, quando e para quem se quer, em evidente contrassenso. A nulidade, sem embargo, não é algo dado pelo juiz, ao seu bel prazer, senão que efeito cogente de inobservância da forma legal, justo porque, como anota Aury Lopes Junior, “no processo penal, forma é garantia. Se há um modelo ou uma forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lógico é que tal atipicidade gere prejuízo, sob pena de se admitir que o legislador criou uma formalidade por puro amor à forma, sem maior sentido”.[5]

 

Em vez de se importar princípios de nomes pomposos ­— estranhos ao processo penal, inclusive ­—, dever-se-ia adotar uma postura séria, coerente e, sobretudo, uniforme nesse delicado campo do processo, com o fito de evitar que o espectro de subjetividade do julgador ­— seu poder de adjetivação — acabe por neutralizar a garantia da forma processual, destacadamente porque o aumento de discricionariedade/subjetividade do julgador acaba por dar ao processo penal tonalidade inquisitiva.[6]

 

Nesse aspecto, relevantes são os aportes de Rosmar Rodrigues Alencar, para quem “a classificação uniforme dos vícios tem o objetivo de reduzir o espaço de subjetividade, da contingência que tem especial lugar nas nulidades processuais penais”.[7] Ao tratar do aspecto pragmático das nulidades, o autor chama a atenção para a necessidade de respeito aos limites impostos nos textos legal e constitucional, notadamente na declaração do núcleo dos direitos fundamentais processuais penais, dado que a exacerbada aplicação de princípios próprios das nulidades relativas ou de inspiração processual civil ­— como é o caso do pas de nullité sans grief — tem o efeito de mitigar a efetividade dos direitos fundamentais. [8]

 

O cenário atual é perturbador e instaura verdadeira crise de legalidade no sistema de contenção do arbítrio estatal, na medida em que, além de neutralizar o efeito nulificador que deve ser aplicado aos atos processuais atípicos, impõe, ilegitimamente, ao imputado o dever de “cooperação processual”, noutra terrível e equivocada importação de princípios alheios à sistemática do processo penal, cuja finalidade é a contenção do poder punitivo estatal.

 

Num salto vocabular, do sofisticado ao trivial, a jurisprudência tem mesclado o pas de nullité sans grief aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual, todos inaplicáveis no processo penal, com a finalidade de proibir a denominada “nulidade de algibeira”, a qual ocorre quando o sujeito passivo do processo penal permanece em silêncio, reservando a arguição do vício para o momento que lhe for mais conveniente.[9]

 

Potencializaram-se as possibilidades de convalidação de atos defeituosos de tal modo que não se pode mais antever quando uma nulidade ­— seja ela absoluta ou relativa[10] ­— será reconhecida no âmbito do processo. As decisões remetem mais à história de George Orwell, em A revolução dos bichos, na qual sempre há uma cláusula de exceção a legitimar os abusos praticados pelos detentores do poder.[11]

 

Retornando à analogia platônica, é difícil de acreditar no que vem se tornando o Direito brasileiro ­— o mundo dos sentidos — no quesito nulidades. Não bastasse o amplo grau de subjetividade e insegurança que vigora neste campo, os tribunais — para piorar o que já estava ruim — têm terceirizado a responsabilidade do Estado de instaurar e manter um processo hígido para aquele que se vê imbricado num processo penal: o processado não pode mais adotar uma estratégia processual que se lhe afigure favorável, mesmo que que “vítima” de um processo viciado.

 

Ora, na linha do que preleciona Rosmar Rodrigues de Alencar, “[o]s órgãos de persecução penal devem tomar as cautelas para que os atos sejam editados de forma correta, não sendo exigível que o acusado auxilie o Estado a cooperar para a sua própria condenação”.[12]Rosmar, com certeza, no mundo ideal, tem razão; por que motivo custa tanto reconhecer isso no mundo dos sentidos, no “real mundo do direito”?

 

Parafraseia-se, por fim, com as devidas adequações, o pessimismo de Arthur Schopenhauer para o Direito, para dizer que o processo é dor, porque vontade é desejo daquilo que não se tem (respeito às garantias fundamentais); é ausência, privação e sofrimento.

 

Difícil é, pois, ser otimista.

 

[1] BROETO, Filipe Maia. Divergência sobre retroatividade da ação penal no estelionato gera insegurança. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-jun-27/broeto-retroatividade-acao-penal-estelionato>. Acesso em 8 ago. 2021. [2] LOPES JR. Aury Lopes. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 1016. [3] No caso, além do erro jurídico, o juiz chama o réu de “rapaz”, como se estivesse a falar de jogo de futebol, numa mesa de boteco, com um amigo de infância: “Rapaz, eu já te falei, você fala o que você quiser. Está gravando aí, eu não estou nem prestando atenção no que você está falando, estou trabalhando em outro processo aqui”. Juiz reclama de processo penal “garantista” e ignora fala de acusado. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-ago-05/juiz-reclama-processo-penal-garantista-ignora-acusado>. Acesso em 8 ago. 2021. [4] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001. p. 44. [5] LOPES JR. Aury Lopes. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 1018. [6] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo: Noeses, 2016. p. 332. [7] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo: Noeses, 2016. p. 332. [8] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo: Noeses, 2016. p. 332. [9] Nesse sentido: “O ministro Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu o Habeas Corpus (HC) 151.337, em que um ex-defensor público pedia a anulação de inquérito policial e o trancamento da ação penal a que responde na 2ª Vara da Comarca de Tauá (CE) por fatos relativos ao tempo em que atuou como advogado. […] A decisão leva em conta que o então defensor não informou à autoridade policial sua condição de detentor de prerrogativa de foro e só veio a alegar a questão após ter sido, para arguir sua nulidade. […] Segundo o ministro, a omissão do ex-defensor em informar à autoridade policial sua condição de detentor de prerrogativa de foro contribuiu para a ocorrência do vício de incompetência do inquérito policial que agora aponta. O relator salientou, ainda, que, de acordo com a jurisprudência do STF, ninguém pode arguir vício para o qual contribuiu, com violação aos deveres da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, sob pena de se beneficiar da própria torpeza”. Nunes Marques rejeita trancar ação com argumento de prerrogativa de foro Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2021-fev-05/nunes-marques-rejeita-trancar-acao-argumento-prerrogativa>. Acesso em 8 ago. 2021. [10] Divisão também inoportuna. [11] Faz-se breve referência, aqui, aos câmbios hermenêuticos levados a efeito pelos “porcos”, após a vitoriosa revolução contra os humanos, no caso, o Sr. Jones, então proprietário da “Granja Solar”. Cita-se, por exemplo, o Quarto Mandamento, que dizia “nenhum animal dormirá em cama”. Quando os porcos assumiram a liderança do movimento e passaram a morar na casa grande, a qual tampouco deveria ser habitada, não tardou para que fossem vistos dormindo em camas. Na história, Quitéria recordava-se de uma proibição nesse sentido, razão por que procura Maricota, que era melhor versada em leitura, a fim de que esta, lendo o enunciado do predito Mandamento, lhe proporcionasse a exata dimensão da abrangência da “norma proibitiva”. Segundo o autor, “[c]om alguma dificuldade, Maricota soletrou o mandamento: ‘Diz que nenhum animal dormirá em cama com lençóis’. Curioso, Quitéria não se recordava dessa menção a lençóis no Quarto Mandamento. Mas se estava escrito na parede, devia haver”. ORWELL, George. A revolução dos bichos: um conto de fadas. Trad. Heitor Aquino Ferreira. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 58. [12] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal: em conformidade com a teoria do direito. São Paulo: Noeses, 2021. p. 574.

 
 
 

STALKING: LINEAMENTOS SOBRE A MAJORANTE DE GÊNERO

Filipe Maia Broeto ADVOGADO CRIMINALISTA

 

Jimmy Deyglisson Silva de Sousa ADVOGADO CRIMINALIST

 
 
 
 
 
 
 
 

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Stalking – lineamentos sobre a majorante do gênero
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Divergência sobre retroatividade da ação penal no estelionato gera insegurança

Em 22 de junho de 2021, o Supremo Tribunal Federal — STF, por meio de sua Segunda Turma, “entendeu” que a necessidade de representação do ofendido, nos crimes de estelionato, deve retroagir em benefício do réu.[1] Para a Primeira Turma “deste mesmo STF”, no entanto, “a retroatividade da exigência de representação da vítima no crime de estelionato não deve ser aplicada nos casos em que o Ministério Público ofereceu a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019”.[2]–[3]

 
 
 
 

A divergência posta é lamentável e acaba por transformar o Direito — que deveria ser um conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecias e aplicadas por órgãos institucionalizados[4] — em verdadeira “loteria”, sem a mínima segurança jurídica, dado que, para além do direito, o cidadão precisar “contar com a sorte” para ver esse direito reconhecido.

 

É óbvio que, no campo jurídico, as regras não são imutáveis, e os resultados, pela natureza própria da ciência social, tendem a variar, a depender dos especiais contornos do caso concreto sobre o qual se exige determinada manifestação judicial. Nada obstante, a despeito de não se cobrarem do Direito resultados tão precisos quantos aqueles fornecidos pela matemática, não é dado aos “Pensadores do Direito” ficarem passivos diante de erros crassos, os quais acabam por comprometer a integridade mesma do ordenamento jurídico.

 

O Direito não é, nem pode ser, “apenas” o que dizem os tribunais, problema que fica evidente se for levada em consideração a problemática da mudança da ação penal nos crimes de estelionato. Ora, se o Direito fosse “apenas” o que os tribunais dizem que é, qual interpretação haveria de ser dada à questão em comento? A norma retroage ou não?

 

Se não há critérios maiores ou cientificamente mais confiáveis para se averiguar o erro ou acerto de uma decisão, se a ciência do Direito não fornece meios para que se chegue a respostas juridicamente acertadas, pode-se dizer, em nível argumentativo, que um simples jogo de dados seria suficiente para pôr fim à divergência entre a Primeira e Segunda Turmas do STF.

 

O jogo de dados, a rigor, mostrar-se-ia inclusive mais justo do que a sistemática atual, visto que, após o “lançamento das pedras”, ter-se-ia um “posicionamento jurídico definido”, e os jurisdicionados, a partir de então, teriam um pouco mais de previsibilidade jurisprudencial. Dito de outro modo, a interpretação da norma não ficaria ao alvedrio de “pessoas” que interpretam o Direito como “entendem” que ele deve ser.

 

É importante acentuar que a temática que motiva o presente artigo sequer demanda, em realidade, algum conhecimento jurídico sofisticado. Todo o oposto. A questão é de somenos complexidade: a alteração do “pacote anticrime”, no que diz respeito à natureza da ação penal no crime de estelionato, alcança o status libertatis do cidadão ou impacta o “direito” de punir do Estado? Se a resposta for positiva, qualquer acadêmico mediano do curso de Direito não hesitaria em dizer que a norma, se mais benéfica, deve retroagir, independemente do diploma legislativo em que esteja prevista, porquanto se trata de “lei processual penal híbrida ou mista”.

 

Argumentar-se, como se fez, “que não se aplica a retroatividade nas ações penais em que houve oferecimento da denúncia, ‘porque naquele momento o ato jurídico perfeito se consubstanciou’”, é fundamento completamente alheio ao tratamento dogmático conferido à lei penal no tempo. Cuida-se, a toda evidência, de interpretação equivocada, inadmissível por parte de qualquer pessoa que “ostente” um diploma de bacharelado em Direito — que se dirá quando vinda da mais alta Corte do país.

 

A lamentável[5] divergência está formada: de um lado, o posicionamento dogmaticamente correto, encampado pela Segunda Turma do STF, segundo o qual “a norma que trata da ação penal tem natureza mista (material e processual), por acarretar reflexos nas duas esferas. Portanto, deve retroagir em benefício do réu, devendo ser aplicada em investigações e processos em andamento, ainda que iniciados antes da sua vigência”[6] ; de outro, um completamente errado, defendido pela Primeira Turma, por meio do qual se sustenta ser “inaplicável a retroatividade do § 5º do art. 171 do CP às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da lei 13.964/19”.[7]

 

O grande problema é: e se a tese que está dogmaticamente equivocada “sair vencedora”, dever-se-á “abaixar a cabeça” e passar dizer que tal posicionamento é o correto, já que o STF disse que assim tem de ser? Qual a força dos conceitos jurídicos e das lições doutrinárias que de há muito trabalham com os critérios interpretativos aplicáveis às chamadas “leis processuais penais híbridas ou mistas”, as quais, a despeito de tratarem de questões processuais ou de estarem inseridas em diplomas processuais, são dotadas de repercussão penal material?

 

Como recentemente pontuou Lenio Streck, o Direito piora, pois, cada vez mais, o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é.[8]

 

Enquanto todos ficarem à mercê de “posicionamentos pacificados”, de “jurisprudências majoritárias”, de súmulas ou enunciados sumulares de caráter vinculante, o Direito — enquanto ciência — perde sua autonomia e estabilidade e passa a ser a mera “manifestação de vontade” de “alguém dotado de poder”, mesmo que o exercício desse poder se mostre, na prática, atentatório às regras que constituem o Estado de Democrático de Direito, as quais deveriam subordinar não apenas os jurisdicionados, mas também o Estado em si.

 

Se um dos polêmicos pontos da Lei de Abuso de Autoridade foi a problemática da criação dos chamados crimes de hermenêutica, a pergunta que fica de conclusão é: os cidadãos cujos recursos ou ações autônomas de impugnação, “por azar”, forem distribuídos à Primeira Turma do STF deverão ser criminalizados, ao passo que os “sortudos” que tiverem os expedientes processuais impugnativos direcionados à Segunda Turma da mesma Corte poderão contar com interpretações mais favoráveis?

 

A valer essa insegurança jurídica, que tem se tornado cada dia mais comum no Brasil, a questão que se coloca, para finalizar, é: se não existe “crime de hermenêutica”, pode(ria) haver “crime por erro de hermenêutica”?

 

Concorda-se com Streck: O Direito piora, pois, cada vez mais, o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é, apenas enquanto não mudam de ideia para “desdizer” o que tinham dito.

 
 
 

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista e professor de Direito Penal e Processo Penal. Mestrando em Direito Penal Econômico (UNIR/ESP), é Especialista em Direito Penal Econômico (PUC/MG), Ciências Penais (UCAM/RJ) e Processo Penal (COIMBRA-IBCCrim).

 

[1] GOES, Severino; CALEGARI, Luiza. 2ª Turma do STF diverge da 1ª em retroação da lei “anticrime” para estelionato. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2021-jun-22/lei-anticrime-retroage-crime-estelionato-turma-stf>. Acesso em: 23 jun. 21.

 

[2] VALENTE, Fernanda. Se denúncia é anterior à lei anticrime, representação em estelionato não é obrigatória. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2020-out-13/regra-lei-anticrime-nao-retroagir-mp-ofereceu-denuncia>. Acesso em: 23 jun. 21.

 

[3] Ainda nesse sentido: “os ministros da 1ª turma do STF, por unanimidade, decidiram que é inaplicável a retroatividade do § 5º do art. 171 do CP às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da lei 13.964/19. Com esse fundamento, a turma seguiu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir HC”. STF: Regra da lei anticrime para estelionato só retroage se não houver denúncia oferecida. Migalhas. Disponível em < https://www.migalhas.com.br/quentes/334818/stf–regra-da-lei-anticrime-para-estelionato-so-retroage-se-nao-houver-denuncia-oferecida>. Acesso em: 23 jun. 21.

 

[4] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 44. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p. 52.

 

[5] Diz-se lamentável, porque se crê que sobre o tema tampouco deveria haver divergência, uma vez que o tratamento a ser conferido à matéria é claro: lei penal ou processual penal com efeitos materiais, se mais benéfica aos acusados, devem sempre retroagir, por força de comando constitucional.

 

[6] GOES, Severino; CALEGARI, Luiza. 2ª Turma do STF diverge da 1ª em retroação da lei “anticrime” para estelionato. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2021-jun-22/lei-anticrime-retroage-crime-estelionato-turma-stf>. Acesso em: 23 jun. 21.

 

[7] STF: Regra da lei anticrime para estelionato só retroage se não houver denúncia oferecida. Migalhas. Disponível em < https://www.migalhas.com.br/quentes/334818/stf–regra-da-lei-anticrime-para-estelionato-so-retroage-se-nao-houver-denuncia-oferecida>. Acesso em: 23 jun. 21.

 

[8] O Direito piora, pois cada vez mais o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2020-dez-01/entrevista-lenio-streck-advogado-jurista>. Acesso em: 23 jun. 21.