Não é incomum ver-se, no Direito, certa dose de incerteza ou imprecisão. Por se tratar de ciência deontológica, busca disciplinar as coisas a partir de uma projeção de como elas deveriam ser, e não efetivamente de como elas realmente são. Ao contrário das leis da física, que fornecem resultados certos para casos determinados, no Direito tal pretensão não resulta possível, razão por que as leis, por mais objetivas que sejam, tendem a ser relativizadas quando trazidas do plano abstrato para o concreto.

Reconhece-se que a aplicação inflexível da lei, sem o necessário juízo valorativo por parte do julgador, pode redundar em injustiças, a ponto tal de se fazer injustiças ao aplicar o Direito. Do mesmo modo, pode-se dizer que haverá casos em que a decisão, para ser justa, deverá contrariar ou negar vigência ao direito positivo [1]. É justamente esse terreno arenoso o local para um embate de ideias e correntes jusfilosóficas que buscam calibrar se é possível e/ou aceitável, e até a que ponto, haver discricionariedade do julgador ao aplicar a lei.

 

 

Sem aprofundar nas densas discussões travadas sobretudo na “transição” do positivismo ao pós-positivismo — das quais participaram grandes nomes como Herbert Hart, Ronald Dworkin e Robert Alexy, dentre outros —, fato é que não se pode pretender do Direito a previsibilidade das ciências exatas. Não obstante a isso, de modo algum é válido admitir que essa ferramenta de orientação e gestão da vida humana em sociedade seja tão imprecisa quanto a vontade pessoal/individual de cada um que a aplica, sob pena de instauração de verdadeira insegurança jurídica e, consequentemente, caos social.

Para evitar que a comportamentos idênticos fossem atribuídas consequências distintas, surge a lei, como norma de conduta, abstrata e geral, exigível de todos. Num mundo cada vez mais complexo e veloz, no entanto, é mais do que provável que esta mesma lei — a qual quase sempre chega atrasada — não consiga abarcar no seu universo de hipóteses os casos concretos nascidos dia após dia na sociedade contemporânea.

A realidade que dá causa à criação de uma lei, a propósito, não sói ser a mesma de quando a lei, após o devido processo legislativo, entra em vigor, tempos depois, numa sociedade que já não se apresenta igual à de antes. Este é um outro problema que acaba por dar mais espaço à chamada subjetividade ou discricionaridade do aplicador do Direito.

Como não se quer discutir, nesta oportunidade, a possibilidade ou aceitabilidade de discricionariedade no Direito, estabelece-se como premissa o fato de que ela existe, notadamente nos chamados hard-cases, mas deve ser minimizada pela aplicação racional da lei.

Esses poucos parágrafos servem de preparo para uma afirmação que se pretende justificar na continuação: se há hipóteses nas quais o juízo valorativo mais complexo é necessário, existem também preceitos objetivos, evidentes, que não necessitam — ou não deveriam suscitar — maiores discussões, é dizer, nos quais não deve(ria) haver aceitação de discricionaridade.

A seguir, dois exemplos de casos complexos que requerem certa dose de subjetividade do julgador ao apreciar o caso concreto.

Exemplo 1: Se uma pessoa mata em legítima defesa, não comete crime (artigo 23, II, CP). Trata-se de norma jurídica complexa, que necessariamente exige uma valoração acurada acerca dos elementos necessários à incidência da causa justificante: saber se o sujeito empregou moderadamente os meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (artigo 25, CP). A toda evidência, o juízo valorativo deve ser empregado, por exemplo, para aquilatar a questão de fato (quaestio facti), ou seja, 1. o que é um meio necessário; 2. em que grau foi utilizado; 3. se a agressão foi injusta; iv. atual ou iminente etc.

Exemplo 2: O mesmo ocorre em relação à regra de julgamento do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, segundo o qual “o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça, não existir prova suficiente para a condenação”. Nota-se, neste caso, que, para incidir a norma, é necessário um juízo de valoração acerca da suficiência probatória, matéria, aliás, que apenas recentemente passou a receber mais atenção da doutrina e jurisprudência brasileiras.

Esses dois exemplos servem para evidenciar, por um lado, a complexidade do Direito e demonstrar, por outro, a importância da correta análise dos fatos (quaestio facti), que figura, em última análise, como pressuposto para a adequada aplicação do Direito.

Sem embargo, existem casos — que geram espanto, frisa-se — em que não há nenhuma necessidade de exame complexo da situação de fato para a incidência da norma, mas cujo consequente normativo, imperativo por excelência, não é aplicado pelo Poder Judiciário. Exemplo claro disso são as muitas decisões, do primeiro ao último grau de jurisdição, teratológicas, as quais causam a impressão de que não há mais Direito, nem expectativa de previsibilidade decisória por parte do Poder Judiciário.

Em terrae brasilis, há “leis que não pegam” ou que “não caem no gosto do povo”.

A Lei Federal nº 12.850/2013, por exemplo, de forma expressa e objetiva, dispõe, no parágrafo único do artigo 22, que “a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”. Ora, se há um prazo estipulado em lei, com verbos imperativos a determinar que a instrução criminal deverá ser encerrada em x dias, uma vez superado o termo legal (hipótese de incidência ou suporte fático concreto), o consequente normativo há de ser reconhecido: a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (artigo 648, II, CPP).

Observa-se que o artigo 22, parágrafo único, da Lei Federal nº 12.850/2013 explica, ainda, que este prazo poderá ser prorrogado, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. Nesse sentido, caso o juízo anteveja que não conseguirá encerrar a instrução de réu preso em 120 dias, deverá, antes do termo final, por decisão, fundamentar a dilação de prazo, justificando se esta se dá pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.

Na prática, todavia, despreza-se por completo o microssistema de combate ao crime organizado e, com base jurisprudencial, nega-se vigência ao disposto de lei, ao argumento retórico e poroso, completamente despido de base legal, de que não há prazo específico para prisão preventiva. Reina a chamada doutrina do não prazo, há muito denunciada por Aury Lopes Jr.

De igual modo, após o devido processo legislativo, entrou em vigor a Lei Federal nº 13.964/2019, a qual provou extensa reforma em diversos diplomas legais. Dentre as várias alterações, destaca-se aquela inserta no artigo 316, parágrafo único, do CPP: “decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.

De novo, indaga-se: qual o espaço para subjetividade ou discricionaridade nesse caso, em que as balizas legais são objetivas e não dão margem para dúvidas?

A hipótese de incidência é fechada, e o consequente normativo, determinado. Se a prisão preventiva superar os noventa dias e não houver decisão fundamentada, de ofício, a atestar a necessidade de manutenção da custódia cautelar, o consequente normativo impõe o reconhecimento da ilegalidade da prisão. Ademais, afora a disposição legal do artigo 316, parágrafo único, do CPP acerca da matéria, existe ainda regramento constitucional de inequívoca interpretação: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (artigo 5º, LXV, CFRB88).

Por fim, rememora-se o famigerado Habeas Corpus nº 126.292, no qual o STF, sem interpretar, alterou — como se Poder Constituinte Originário fosse — o conteúdo do artigo 5º, LVII, da CF, para fazer parecer constitucional a vedada execução provisória de pena. Com o devido respeito, o dispositivo constitucional, ao assegurar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, é mais que um princípio (princípio aqui entendido como norma jurídica de hipótese de incidência aberta e consequente normativo indeterminado), porquanto estabelece balizas precisas sobre o estado de inocência (hipótese de incidência fechada), que deve perdurar até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (consequente normativo determinado).

O trânsito em julgado, por óbvio, tem carga semântica inequívoca e traduz fenômeno jurídico certo: a coisa julgada, que é por sua vez um estado de inalterabilidade da decisão por impossibilidade de interposição de recurso. Não há como, dogmaticamente, flexibilizar-se o conceito para, ao sabor do momento, dar-lhe esta ou aquela extensão.

Em que pese a clareza dos comandos legais e constitucionais citados à guisa de exemplo, resulta induvidoso que estas regras de conduta, de observância cogente, as quais deveriam funcionar como garantia do cidadão frente ao Estado, são diuturnamente flexibilizadas, de modo tal que, mesmo sem um formal controle de constitucionalidade, simplesmente deixam de ser aplicadas, como se, em verdade, sequer existissem. Não há estrita observância à CF88, à lei ou mesmo à jurisprudência, caso que revela inédita crise interna e externa entre os Poderes da República Federativa.

O cenário atual, portanto, é de crise, a qual chegou e se instalou, também, na mais alta corte do país, que, de igual modo, em vez de funcionar como guardiã última da Constituição Federal e da ordem jurídico-constitucional, tem dia após dia violado dispositivos de interpretação inequívoca e, pior, de forma aleatória e sem justificativas jurídicas plausíveis.

Por todas essas razões, afirma-se: insegurança jurídica no Poder Judiciário, a única expectativa de previsibilidade.

Diante de uma dupla afirmação, deixa-se, para concluir, uma importante indagação: “nas favelas, no Senado, sujeira pra todo lado; ninguém respeita a constituição, mas todos acreditam no futuro da nação. Que país é esse?”

[1] Nesse sentido, conhecida é a máxima de Eduardo Juan Couture: “Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”.

Fonte: Conjur

Em que pese a CF88 diga que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, o fato é que, na atual quadra, não há independência nem harmonia, mas sim uma hipertrofia do Poder Judiciário.

Os excessos são muitos. Cito, apenas para exemplificar, i. o famigerado caso da Boate Kiss, ii. a indefinida suspensão – liminar – de parte da lei federal que institui o juiz das garantias e, mais recentemente, iii. o reconhecimento da possibilidade de sanções penais atípicas em sede de colaboração premiada, a despeito de a Lei 13.964/2019 ter sido categórica ao vedar fixação de pena e “regimes de cumprimento de pena diferenciados”.

Para além desses três “singelos” exemplos, não deixo de relembrar que há pouco tempo, salvo melhor juízo em 2016, por ocasião do famigerado “habeas corpus” 126.292, o Supremo Tribunal Federal – STF havia expressamente contrariado texto constitucional de interpretação inequívoca, assentando a possibilidade de execução provisória de pena.

 

 

 Superado esse “entrave”, presenciamos, agora, um “novo” julgamento sobre o mesmíssimo tema – estado de inocência e júri popular, mas com “vestes de distinção” – se repetir na Corte Suprema e, pior, com claras chances de ser votado de forma contrária ao Texto Constitucional (que talvez nem seja mais o paradigma do Controle de Constitucionalidade) e à “jurisprudência da Corte Suprema”, esta sim, “importante”.

Aqui, em terrae brasilis, parece não haver uma sistemática com vetores claros para controle de constitucionalidade ou legalidade. Há controle, sim, mas cujos parâmetros não são a Constituição, e sim a vontade pessoal de quem detém a caneta.

Nesse cenário caótico, tenho que admitir, soa até mesmo paradoxal exigir uma postura mais “combativa” da OAB no sentido de reclamar o cumprimento da Lei a quem deu as costas mesmo para a Constituição.

Não são tempos estranhos, pois o que era “extraordinário, excêntrico” tem virado rotina. Em vez do adjetivo “estranho”, creio mais coerentes estes dois: desanimadores e assustadores.

É isto: tempos desanimadores e assustadores.

Sem embargo das palavras claramente pessimistas, com um fio de esperança, ainda entusiasmado com a atuação da nossa classe, digo: devemos nos manter firmes, vigilantes e combativos.

Algumas singelas considerações, a título de catarse…

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, professor de Direito Penal e Processo Penal, mestrando em Direito Penal Econômico (Unir-ESP), especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG) e autor de livros e artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.

Já está disponível para acesso “Comentário à Jurisprudência: STF – “Habeas corpus” 205.201/SP”, feito pelo advogado criminalista Filipe Maia Broeto e publicado pela prestigiada Revista dos Tribunais, vol. 1042/2022, p. 367-370, Ago-2022.

«[…] Pontua-se, de início, que o “habeas corpus” 205.201/SP, por força do movimento restritivo que se tem levado a efeito no âmbito jurisprudencial, não foi conhecido, a despeito de ter sido, por conta da “flagrante ilegalidade constatada”, concedido “de ofício”.

Feito o esclarecimento retro para situar o âmbito da controvérsia, consigna-se que o paciente do “habeas corpus” em questão havia sido absolvido pelo tribunal júri; sem embargo, após a decisão absolutória proferida pelo “tribunal popular”, o Ministério Público Estadual, irresignado, interpôs recurso de apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo, ocasião em que alegou não ter tido oportunidade de se pronunciar sobre o parecer técnico ofertado pela defesa.

Ao julgar o recurso ministerial, a Corte Paulista conheceu e deu provimento ao apelo, uma vez que teria sido “[…] cerceada ao Ministério Público a oportunidade de produzir prova técnica em contraposição àquela que foi apresentada pela Defesa às fls. 480/542”, fato que, na visão do TJSP, “realmente deve conduzir à decretação da nulidade do processo” […]»

 

 

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Autores:

 

 

Marcelo Rodrigues da Silva Torricelli é advogado, mestre em Compliance Penal pela Universidade Castilla-La Mancha na Espanha e em Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos pela Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep) (bolsa Capes/Prosuc), especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG) e em Compliance Corporativo pelo Instituto de Direito Peruano e Internacional (Idepei) e Plan A – Kanzlei für Strafrecht na Alemanha (Curso reconhecido pela World Compliance Association) e professor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Camp).

 

 

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, professor de Direito Penal em graduação e pós-graduação, mestrando em Direito Penal Econômico (Unir-Esp), especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG), Ciências Penais (Ucam), Processo Penal (Coimbra-IBCCRIM) e Compliance Corporativo (Instituto de Direito Peruano e Internacional – Idepei e Plan A – Kanzlei für Strafrecht, Alemanha) e autor de livros e artigos jurídicos.

Necessária separação entre confiança e omertà com advento da Lei 14.365/22

Publicada em 3 de junho de 2022, a Lei 14.365 alterou importantes diplomas normativos, tais como o Estatuto da Advocacia (Eaoab), o Código de Processo Civil (CPC) e o Código de Processo Penal (CPP), “para incluir disposições sobre a atividade privativa de advogado, a fiscalização, a competência, as prerrogativas, as sociedades de advogados, o advogado associado, os honorários advocatícios, os limites de impedimentos ao exercício da advocacia e a suspensão de prazo no processo penal”.

Dentre as várias modificações legais, um ponto chama atenção, pelo potencial de discussões que trará à comunidade jurídica: trata-se do §6º-I do artigo 7º do EAOAB, que veda “ao advogado efetuar colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente”. A alteração, num primeiro momento, parece não ser leviana, mas deve ser analisada com cautela redobrada, sob pena de chancelar a violação de direitos e garantias fundamentais do advogado – que assim como qualquer outra pessoa pode lançar mão da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV, CFRB).

A romantização da figura do advogado criminalista não escapou aos olhos de Albert W. Alschuler, que viu neste profissional um sofisticado mestre do sistema de justiça penal, cujo trabalho precípuo é ficar ao lado do réu e servir como antídoto do medo, da ignorância e da falta de instrução do acusado durante todo o processo criminal [1].

No âmbito dos acordos penais, J. Skelly Wright [2] vê o advogado criminal como um “equalizador” no processo de barganha, ao passo que Donald J. Newman reconhece que a presença do profissional na seara da justiça negociada viabiliza uma confissão consentida, feita com conhecimento das consequências e dos seus direitos.

É o advogado criminalista, enquanto defensor dos valores mais fulcrais da sociedade (a vida, a liberdade e a honra), que o inconsciente coletivo enxerga como paradigma da atividade jurídica, arquétipo da advocacia como um todo, afinal representa a defesa obstinada, incansável e ferrenha dos interesses que lhe foram confiados.

Os interesses do cliente são depositados no seu advogado em razão do fator confiança, dado que a confidência, como bem destaca Diogo Rudge Malan, “é um pressuposto de criação, consolidação e manutenção da relação advogado-cliente” [3].

Notório, portanto, que a confiança é pressuposto indispensável de existência da própria advocacia. Assim, condutas individualmente consideradas de cada advogado são importantes para que não ocorra um quadro desconfiança generalizada, e, consequentemente, resulte no desprestígio de toda a classe.

Não por outra razão, o artigo 10 do Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que as relações entre defensor e cliente são baseadas em confiança recíproca, sendo que, de acordo com o artigo 34, inciso IX, do Eaoab, a quebra da confiança pelo advogado pode caracterizar inclusive infração ético-disciplinar, se prejudicar o cliente por culpa grave em razão do seu patrocínio.

O sigilo profissional é uma garantia do cliente de que a confiança depositada no seu advogado não será quebrada, tanto que o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil impõe, enquanto matéria de ordem pública (artigo 36), o dever do advogado velar pelo sigilo dos fatos que tome conhecimento no exercício da profissão (artigo 35), presumindo-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza estabelecidas com o seu cliente (§1º do artigo 36).

É, a propósito, sob o pretexto de reforço ao sigilo profissional e manutenção da confiança do exercício da advocacia criminal que a Lei 14.365, de 02 de junho de 2022, introduziu o §6º-I ao artigo 7º Eaoab, o qual passou a vedar expressamente que o advogado realize colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente, sendo que a inobservância dessa proibição poderá resultar em processo disciplinar para aplicação da sanção disciplinar de exclusão (inciso III do caput do art. 35 da Lei 8.906/1994), sem prejuízo das penas previstas no artigo 154 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Crime de Violação do segredo profissional).

Luis Inácio Lucena Adams e Lucas Resende Fraga, em recente publicação aqui na ConJur (6/6/2022), esclareceram que essa proibição já decorria da interpretação legal sistemática, sendo que a Lei 14.365/2022, por excesso de zelo, passou, de forma acertada, a vedar expressamente a colaboração premiada em desfavor de seu constituinte atual ou pretérito [4].

Sem embargo, a questão não se restringe apenas e simplesmente aos deveres do advogado enquanto “profissional de defesa”, mas diz respeito aos direitos fundamentais conferidos ao advogado na condição de sujeito ativo de crime. Assim, a condição de advogado não pode anular ou sobrepor-se à de investigado ou réu, de modo a lhe suprimir as garantias que compõem o espectro da ampla defesa.

Da forma como posta, a proibição irrestrita da colaboração premiada representa inominável retrocesso, dado o seu potencial de vulnerar a ampla defesa do advogado (artigo 5º, inciso LV da CF/88) diante da impossibilidade de uso deste indubitável “mecanismo de defesa” para delatar os propalados “clientes” com os quais concorreu para prática de crimes em contexto de uma organização criminosa.

A referida vedação desconsidera, a propósito, todo o arcabouço normativo que mitiga o dever de manutenção do sigilo profissional em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa.

O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em seu artigo 37, é expresso no sentido de que “O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria“. Do mesmo modo, o artigo 34, inciso VII, do EAOAB deixa claro que não haverá violação do sigilo profissional pelo advogado quando presente a justa causa. O próprio crime de violação de segredo profissional (artigo 154 do Código Penal) não considera típica a conduta de violação de segredo profissional quando houver justa causa.

Nota-se que nenhum dos dispositivos citados foram revogados pela Lei 14.365/2022, razão por que se mostra necessária uma leitura sistemática e constitucional do disposto no §6º-I do artigo 7º do Eaoab, de modo a permitir a colaboração premiada por parte do advogado quando houver justa causa, como é o caso de utilização do instituto em seu favor, como mecanismo de autodefesa.

Resulta despropositado assegurar ao “cliente”, por um lado, o direito de delatar seu advogado e impor ao causídico, por outro, o dever de ser acusado em silêncio, em completo estado de sujeição.

Como bem salienta Diogo Rudge Malan, “a confiança depositada pelo cliente não representa um cheque em branco” [5]. Não se pode, pois, confundir a confiança (enquanto tutela legítima de um interesse) com a omertà (voto de silêncio dentro de uma organização criminosa que impede de cooperar com os órgãos de persecução penal).

Quando um advogado celebra a colaboração premiada (meio de obtenção de prova específico para desmantelar o crime organizado — Lei 12.850/2013), está quebrando a omertà, e não a confiança propriamente dita do seu cliente, visto que, nesse caso, não se trata de simples relação cliente-advogado, mas sim de concurso de agentes em atividades ilícitas.

Ao sancionar a quebra da omertà pelo advogado-coautor, o legislador está, em realidade, a dar guarida ao crime organizado, em franca contrariedade com o escopo precípuo delação premiada, que é justamente o desmantelamento de tais grupamentos nocivos à sociedade.

Incumbe salientar que, antes mesmo da nova lei em comento, o advogado Aluísio Flávio Veloso Grande firmou termo de colaboração premiada com o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado na Operação “Máfia das Falências” para delatar um dos seus clientes, comprometendo-se a auxiliar o Ministério Público de Goiás na identificação do modus operandi de suposta organização criminosa que praticava um complexo esquema de fraude contra credores (artigo 168, caput, §1º, inciso IV, e §3º, da Lei 11.101/2005); indução a erro (artigo 171 da Lei 11.101/2005); e desvio, ocultação e apropriação de bens (artigo 173 da Lei 11.101/2005), sendo que realizou gravação ambiental com o referido cliente para efeito de corroboração.

O referido advogado terminou recebendo a sanção de suspensão por 90 dias pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de Goiás em razão da quebra do sigilo profissional e, também, por contribuir diretamente para a prática de atos criminosos.

O fato é que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente (antes do advento da Lei 14.365, de 2 de junho de 2022), consagrou o entendimento que não há ilegalidade da colaboração premiada celebrada com advogado em face do seu “cliente”. Assim, posto que tal conduta possa ser considerada reprovável do ponto de vista ético-profissional, não deve receber a “etiqueta de criminosa”, sobretudo porque o sigilo profissional do advogado não se presta para acobertar atividades criminosas como as relatadas no bojo da noticiada investigação – e na peça acusatória inaugural (STJ — RHC: 159630 GO 2022/0017956-1, relator: ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 28/01/2022).

Interessante pontuar, também, que o regime jurídico de proteção do advogado — seja a inviolabilidade de comunicações ou mesmo do escritório de advocacia — não se aplica quando ele está envolvido em atividades criminosas, hipótese em que há um câmbio de posição: de advogado, detentor de prerrogativas e deveres funcionais, para sujeito infrator; mesmo neste caso, mantém intacto o plexo de garantias que a todos assiste.

Nesse sentido, destaca-se que Supremo Tribunal Federal, no Inq 2424/RJ, assentou o entendimento de que “não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão”.

Ultrapassadas as linhas estritas da atuação profissional, tem o advogado — agora sujeito ativo de crime — direito de lançar mão de todos os instrumentos de defesa assegurados, inclusive a delação premiada. Proibir o exercício de tal direito, sob qualquer pretexto, viola não só a ampla defesa como também a própria isonomia, valores constitucionais que devem balizar a atuação estatal no âmbito da persecução penal (in concreto) e da a atividade legislativa, no aspecto de produção de leis formal e materialmente compatíveis com a Constituição Federal (in abstrato).

Dessa forma, conquanto se entenda que a norma analisada é incompatível com o texto constitucional, nada impede que o “advogado-delator”, por segurança, pactue no acordo de colaboração uma cláusula de isenção de responsabilidade penal atinente ao crime do artigo 154 do Código Penal.

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[1] ALSCHULER, Albert W. The Defense Attorney’s Role in plea bargaining. The Yale Law Journal. Volume 84, number 6, may 1975. Disponível em: <https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1981&context=journal_articles>. Acesso em 07 de junho de 2022. [2] Wright, The New Role of Defense Counsel Under Escobedo and Miranda, 52 A.B.A.J. 1117, 1120 (1966). See Halworth, The Myth of the Jury Trial, COMMONWEAL, Apr. 25, 1969, at 161-64; Note, The Unconstitutionality of. Plea Bargaining, 83 HARV. L. REv. 1387, 1391 (1970); Kerson, Book Review, 42 IND. L.J. 449, 450 (1967). [3] MALAN, Diogo Rudge. Advocacia Criminal Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2022. p. 129. [4] ADAMS, Luis Inácio Lucena; FRAGA, Lucas Resende. As prerrogativas da advocacia e as alterações da Lei 14.365/2022. 06 de junho de 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-jun-06/publico-privado-prerrogativas-advocacia-alteracoes-lei-14365> . Acesso em: 07 de junho de 2022. [5] MALAN, Diogo Rudge. Advocacia Criminal Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2022. p. 129.

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Fonte: Conjur

Dialogar, presentemente, está difícil, sobretudo em razão dos vários intelectuais, formados, muitas vezes, nas «faculdades das redes sociais».

Todo mundo falando de tudo, com propriedade de nada; parecem até saber, mas, no fundo, o que mais sabem é parecer e aparecer.

Falar de Direito num cenário de instabilidade, para além de banalidade, é quase um ato de infantilidade: os parâmetros jurídicos não são mais a Constituição Federal – CF, as leis ou os livros. Se não se liga muito para aquela, a Constituição, que se dirá para estes últimos.

 

 

No Brasil, Direito e Política estão mesclados de tal modo que não é possível saber quando o Direito materializa uma política ou quando esta conduz aquele.

Afora toda essa aberração, pior ainda são «intelectuais de ocasião», cujas vozes só se levantam em defesa do Direito quando o Direito defende os direitos que lhes convém. Intelectual de ocasião nem intelectual é, é fanfarrão…

Se a Lei é geral e abstrata, se deve ser válida para todos, independente de quem seja «o processado da vez», por que razão ora se decide de um jeito, ora de outro?

Difícil falar de Direito, atualmente, haja vista o referencial ter-se perdido rapidamente.

A Constituição – aquela, tão esquecida, que parecem não ouvir, não ligar e não defender – diz que «são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário».

O dicionário explica que ser independente é agir «com autonomia, manter-se livre de qualquer influência»; ao verbete harmonia, por sua vez, dá o significado de «ausência de conflitos; paz, concórdia; conformidade entre coisas ou pessoas; concordância, acordo».

Com os olhos voltados para o dicionário, parece ficar claro que a Constituição, nesse ponto, não passou de uma «Carta de intenções»…

Cadê a independência?

Onde está a mencionada harmonia?

Se, ao olhar para o dicionário, se compreende o que é independência e harmonia, ao voltar-se os olhos para a realidade política e jurídica, bem se nota que o que existe na atualidade é o oposto: «dependência» e «desarmonia».

O Dicionário elucida, e a realidade confirma: não se vive, mais, num Estado Democrático de Direito, em que a Lei é respeitada, e Constituição aponta o rumo a se seguir.

No Congresso (Poder Legislativo), que representa em tese a vontade do povo, vota-se, por exemplo, um projeto de lei que altera substancialmente – e de forma positiva, ressalta-se – o Código de Processo Penal… o projeto vai para o Presidente da República, que o sanciona…

Agora é Lei, falaram alguns… Iludidos! De que adianta a Lei, se mesmo a Constituição aqui não tem força normativa?

Na doce ilusão!

Chegou-se a pensar, e a comemorar, e a dizer: agora haverá o necessário juiz das garantias, por meio do qual se conseguirá implementar, de fato e de direito, um sistema processual acusatório; agora, em casos de o juiz ter contato com a prova ilícita, para além de desentranhar a prova dos autos, substituir-se-á também o julgador, para evitar os odiosos prejuízos cognitivos, os quais são um atentado à imparcialidade, que é, afinal, o fundamento da própria jurisdição (Zaffaroni).

Ledo engano…

No Supremo, o Ministro Luiz Fux, de forma liminar, suspendeu a eficácia de vários dispositivos, talvez os que implementariam as mudanças mais significativas. Tudo segue suspenso, já faz mais de dois anos. Essa lei, na realidade, «não existe».

Tudo segue igual, ou (bem) pior do que já era.

Lei? Para que serve? De que adianta? No Brasil, não se está resguardando nem mesmo a Constituição.

Lembram-se de Lula, quando preso? A execução de sua pena, de forma antecipada, apenas em razão do julgamento colegiado pelo TRF-4, era completamente inconstitucional! À época, sem qualquer defesa à pessoa de Lula, criticamos o posicionamento do STF (leia aqui e aqui e em vários outros lugares na internet), porque, de fato, inconstitucional.

Não se trata(va) de «esquerda ou direita», trata(va)-se, sim, de Direito! A constituição é clara, pelo menos desde 1988, ao dizer que «ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória».

O que importa, aqui, como dito, é o direito (que é direito de todos) do cidadão processado, e não propriamente o cidadão processado (pouco importa se é Lula, Bolsonaro, chico ou Francisco, rico ou pobre).

No caso do «indulto» conferido pelo Presidente da República a Daniel Silveira, cabe uma simples observação: a medida é constitucional e, portanto, legítima. Negar legitimidade ao indulto – que, na verdade, é graça – é o mesmo que dizer que o exercício de um direito constitucionalmente previsto é inconstitucional ou, ainda, que o fogo é gelado e água, seca… Ou seja, é uma gigante contradição.

A propósito, quanto à constitucionalidade e limites do indulto, é interessante destacar que o mesmo Supremo, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF, deixou bem claro que «O sistema de freios e contrapesos […] também estabelece mecanismos de controle do Executivo sobre o Poder Judiciário […] como na presente hipótese, a possibilidade de concessão de graça, indulto ou comutação de penas (CF, art. 84, XII)».

Na mesma decisão, o próprio Ministro Alexandre de Moraes consignou, em seu voto, que «compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade; devendo ser, por inoportuna, afastada qualquer alegação de desrespeito à Separação de Poderes ou ilícita ingerência do Executivo na política criminal, genericamente, estabelecida pelo Legislativo e aplicada, concretamente, pelo Judiciário». (Grifo nosso).

Se o indulto (ou graça, para que não venha um intelectual de ocasião dizer que o termo foi empregado de forma equivocada) do Presidente possui, como visto, assento constitucional e já foi inclusive amplamente debatido pelo STF, no bojo da sobredita ADI, o mesmo não se pode dizer do processo que culminou na condenação do Parlamentar Federal Daniel Silveira.

Daniel foi investigado, processado e julgado pela própria «vítima», que é o Supremo Tribunal Federa, órgão maior do Poder Judiciário.

Sem maiores considerações acerca de sistemas processuais inquisitivos, acusatórios, «mistos» e seus núcleos informadores, uso apenas uma lição basilar de processo para lembrar que juiz deve ser imparcial, e que imparcial, por obvio, é aquele que não toma parte.

Se o STF era, a um só tempo, «vítima e juiz», ele não apenas tomou parte como foi a própria parte, razão pela qual não de modo imparcial.

Reside, pois, aqui uma – dentre várias – das aberrações que temos visto diariamente.

Que país é esse? «Nas favelas, no Senado; Sujeira pra todo lado; Ninguém respeita a Constituição; Mas todos acreditam no futuro da nação; Que país é esse?».

Para terminar com rima, o que com rima começou, digo apenas que «me desminta» – juridicamente – quem com o texto não concordou.

«Comece» por justificar o «começo» de tudo: o processo em que a vítima é também o julgador. Se não for por aí, nem insista em escrever para me convencer, pois, certamente, não vou ler…

Filipe Maia Broeto

Advogado criminalista e professor de Direito Penal e Processo Penal, em nível de graduação e pós-graduação. Mestrando em Direito Penal Econômico, especialista em direito penal econômico, ciências penais, processo penal e direito público é autor de livros e artigos jurídicos.

Atualizado: 21 de abr. de 2022

 

O crescente emprego do Direito Penal para a solução dos mais diversos problemas sociais é característica marcante da chamada “sociedade de risco”[1], que dá origem à conhecida “teoria da expansão do direito penal”[2], desenvolvida pelo penalista espanhol Jesús María Silva Sánchez.

 

Inserto neste contexto expansionista está o “direito penal econômico”, o qual figura, na linha do que temos sustentado, como seara rebelde que ostenta em seu núcleo a palavra ‘penal’ sem, no entanto, submeter-se às balizas da dogmática própria desse ramo do Direito.[3]

 

 

 

 

De igual forma, em ascendente geométrica, o crime de lavagem de dinheiro, econômico por excelência, ganha contornos inimagináveis, de modo a entrar em conflito até mesmo com as bases fáticas que lhe deram origem: crime parasitário destinado a coibir o usufruto de valores ilícitos provenientes do tráfico de drogas (leis de primeira geração).

 

No Brasil, a lavagem já nasce como legislação de segunda geração, na medida em que restrita a um específico rol de delitos antecedentes. Sem embargo, com o constante alargamento do Direito Penal, em 2012, por meio da Lei Federal n. 12.683, o tipo de injusto ganha ainda mais corpo, uma vez que o rol taxativo de delitos prévios ao branqueamento é excluído, e a elementar “crimes”, substituída por “infrações penais”.

 

Neste novo cenário, portanto, até mesmo as contravenções penais bastam para tipificar o delito em estudo, situação que passa configurar verdadeiro e lamentável paradoxo[4] no sistema repressivo-penal: o crime acessório/parasitário pode gozar, em determinados casos, de maior reprimenda que a infração principal.

 

A despeito dessas várias questões legais, que conferem ao tipo de injusto maior alcance, no específico enfoque da autolavagem vê-se uma ampliação ainda maior, mesmo que sem qualquer previsão legal para tanto.

 

De fato, não existe no direito brasileiro a figura da autolavagem, o que já seria fundamento bastante para não se admitir tal crime – conclusão que deriva do princípio da estrita legalidade.[5] Nesse contexto, como bem salientam Juarez Tavares e Antonio Martins, ao não criminalizar a autobranqueamento, o legislador impede a possibilidade de interpretação extensiva ou ampliativa da legislação penal brasileira para alcançar o autor do crime antecedente.[6] Não obstante a incontestável ausência de proibição, a doutrina brasileira, de modo dogmaticamente incoerente, limita-se a afirmar que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de lavagem de dinheiro, já que o legislador brasileiro não estabeleceu nenhuma restrição.

 

André Luís Callegari, por exemplo, a representar posição majoritária, sustenta que o tipo penal do artigo 1º da Lei Federal 9.613/1998 não fez qualquer ressalva à punição do autor do crime antecedente, de sorte que, para ele, se pode “concluir que o legislador não excluiu do círculo de possíveis sujeitos ativos aquelas pessoas que tenham participado como autores ou participes no delito prévio que deu origem aos bens jurídicos objetos de lavagem”.[7]

 

O argumento não convence, porquanto omissão legislativa não cria crime. O que não está proibido está permitido. Não basta a um ordenamento que tipifique a lavagem de dinheiro para que, de forma automática, esteja proibida, por analogia, a autolavagem. Se a punição da autolavagem estivesse albergada no tipo de injusto da lavagem lato sensu, por que razão países como Espanha, Portugal e Itália teriam se empenhado em criar um tipo específico, que expressamente permitissem tal incriminação?

 

De igual forma, se bastasse apenas a previsão do crime de branqueamento para punir, também, o autor do delito antecedente – a título de autolavagem –, por que motivo o GAFI teria requerido da Argentina uma adequação de seu ordenamento, a fim de que passasse a prever o delito “autoblanqueo”?[8]

 

A questão é, pois, de legalidade/tipicidade, motivo pelo qual não seriam necessários maiores argumentos para se concluir que resultam indevidas as condenações, pelo crime de lavagem de capitais, do autor do crime antecedente.

 

Afora, no entanto, essa relevante questão de legalidade, autores brasileiros que trabalham com o tema acabam por ser “dogmaticamente contraditórios” ao fundamentarem a possibilidade de punição do autor do crime antecedente também pelo branqueamento. André Callegari, por exemplo, posto que admita, como visto, a figura da autolavagem[9], na nova edição de seu livro “Lavagem de dinheiro (com a jurisprudência do STF e do STJ), escrito em coautoria com Raul Marques Linhares, já na introdução da obra, admite que:

 

[…] o gasto de significativas quantias em dinheiro e o levado acréscimo patrimonial sem lastro (sem que o agente possua ganhos de capital lícitos e devidamente declarados) pode ser considerado um indicativo de prática de conduta ilícita, fator apto a despertar desconfianças e a justificar a devida apuração, por órgãos de controle, da origem desse patrimônio.[10]

 

Ainda de acordo com os autores, os atos de branqueamento apenas se justificam em razão de um “entrave prático: saber-se como fazer proveito do patrimônio obtido ilicitamente sem que isso desperte a atenção de terceiros (especialmente de órgãos de controle e autoridades persecutórias do de Estado”[11], visando-se “o gozo desses valores sem que isso importe em um alerta às autoridades investigativas”.[12]

 

A tese defendida por André Callegari e Raul Marques Linhares, a qual reflete o posicionamento majoritário da doutrina brasileira, põe em relevo a necessidade de reanálise da fundamentação da “autolavagem”, uma vez que os argumentos utilizados pelos autores, antes de darem coerência à incriminação do autobranqueamento, evidenciam uma clara e inconstitucional hipótese de imposição de produção de prova contra si mesmo, em franca violação ao nemo tenetur se detegere.

 

Isso porque, ao criminalizar – via jurisprudência e doutrina – o crime de autolavagem, os intérpretes do Direito (e não o legislador) estão a exigir que o autor do crime antecedente se coloque em evidência e chame a atenção para si, haja vista a prática de qualquer ato tendente a tornar seguro o proveito do crime anterior dar ensejo a um novo delito autônomo de lavagem, o que é inconcebível sob o ponto de vista constitucional.

 

Como já explicamos, “proibir o agente de um delito prévio de tomar medidas e precauções para tornar seguro o proveito dele decorrente é o mesmo que obrigá-lo a não fruir da vantagem econômica do crime ou forçá-lo a fazê-lo de modo ‘escancarado’, ‘aberto’, de forma a, por via oblíqua, constrangê-lo, mesmo que indiretamente, a produzir provas contra si mesmo, em franca agressão ao sagrado postulado do nemo tenetur se detegere”.[13]

 

Acaso não se entendesse possível o afastamento da punição com base na hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, dever-se-ia levar em consideração, ainda, a tese de que a lavagem nada mais é que um “ato posterior copenado”, visto que os atos posteriores destinados à fruição do proveito do crime – inclusive por meio de ocultação, dissimulação ou mascaramento – estão abarcados na reprovabilidade da punição do delito antecedente, isto é, constituem um “post factum impunível”.

 

Para finalizar, destaca-se que os argumentos contrários a esta tese – geralmente relacionados à diversidade de bens jurídicos tutelados pelo crime antecedente e pela lavagem[14]– não são suficientemente sólidos, para além de mostrarem-se dogmaticamente incoerentes.

 

Dessarte, à falta de uma norma penal a incriminar a autolavagem, a interpretação a ser feita deve ser favorável ao réu, e não contrária a ele, razão pela qual se defende, por coerência, a mesma solução que o legislador empregou ao tipificar o delito de favorecimento real[15], excluindo a responsabilidade penal do coator ou receptador.

 

Como se pôde ver, a punição da autolavagem não encontra respaldo legal, além de ser incoerente com a dogmática penal, por contrariar o princípio do nemo tenetur se detegere e ignorar, por completo, a regra da consunção, perfeitamente aplicável à hipótese em questão, que nada mais é do que um conflito aparente de normas.

 

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, mestrando em Direito Penal Econômico (Unir-Esp), especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG), Ciências Penais (UCAM) e Processo Penal (Coimbra-IBCCRIM) e autor de livros e artigos jurídicos.

 

 

 

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[1] ULRICH BECK. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jiménez; Maria Rosa Borras. Madrid: Paidós, 1998. [2] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal: aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Buenos Aires: Editorial BdeF, 2011. [3] BROETO, Filipe Maia. Erro de proibição no Direito Penal Econômico para além da esfera profana do injusto. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-fev-01/filipe-broeto-erro-proibicao-direito-penal-economico. Acesso em 20 de abr. 2022. [4] Por essa razão propusemos um critério de redução de danos: BROETO, Filipe Maia. Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, vol. 9/2022, p. 117 – 149, Jan – Mar – 2022. [5] Ibidem. [6] TAVARES, Juarez; MARTINS, Antonio. Lavagem de capitais: fundamentos e controvérsias. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 68. [7] CALLEGARI, Luís André. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei 9.613/98. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 89. [8] FERNANDO J. Córdoba. Delito de lavado de dinero: análisis de los tipos penales. Autoría. Autolavado. Acción típica. Responsabilidad de abogados y otros profesionales. El objeto del delito. Contaminación de bienes. El delito tributario y el delito de contrabando como «hechos precedentes». Buenos Aires: Hammurabi, 2017. p. 54. [9] Para ele, como visto, para ele, “o legislador não excluiu do círculo de possíveis sujeitos ativos aquelas pessoas que tenham participado como autores ou participes no delito prévio que deu origem aos bens jurídicos objetos de lavagem”.[9]CALLEGARI, Luís André. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei 9.613/98. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 89. [10] CALLEGARI, Luís André; LINHARES, Raul Marques. Lavagem de dinheiro (com a jurisprudência do STF e do STJ). Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2022. p. 17. [11] Ibidem. [12] Ibidem. [13] BROETO, Filipe Maia. Lineamentos sobre a (a)tipicidade do crime de autolavagem na ordem jurídica brasileira. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, vol. 9/2022, p. 117 – 149, Jan – Mar – 2022. [14] Pierpaolo Cruz Bottini e Gustavo Henrique Badaró, por exemplo, entendem que não há que se falar em conflito aparente de normas, haja vista que o bem jurídico protegido – Administração da Justiça – é, em regra, diferente daquele afetado pela infração anterior, de sorte que a distinção material permite a punição em concurso sem que exista o bis in idem. BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais, comentário à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.863/2012. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 128. [15] Art. 349 – Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime”.