Texto publicado no portal Ponto na Curva examina como mecanismos de integridade podem, em determinadas circunstâncias, produzir efeitos incompatíveis com garantias fundamentais do Estado de Direito.
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O processo penal brasileiro, estruturado historicamente sob a égide da obrigatoriedade da ação penal pública, da indisponibilidade da pretensão acusatória e da centralidade do processo como instrumento quase inelutável de resposta estatal, vem, há algumas décadas, sofrendo transformações silenciosas, mas profundas.
A introdução da transação penal e da suspensão condicional do processo, pela Lei 9.099/95, funcionou como o primeiro passo rumo às soluções consensuais do processo penal, até então exclusivamente contencioso. A consolidação da colaboração premiada, sobretudo a partir da Lei 12.850/2013, ampliou esse espaço sobremaneira. Por fim, o acordo de não persecução penal (ANPP), incorporado ao Código de Processo Penal por força da Lei 13.964/2019, deslocou definitivamente o centro de gravidade da resposta penal de baixa e média potencialidade lesiva para a lógica do consenso.
Trata-se, como bem aponta Aury Lopes Jr. [1], de poderoso instrumento de negociação processual penal que exige dos atores judiciários uma postura distinta daquela forjada na cultura do confronto, demandando abertura à lógica negocial. Em paralelo, autores como Vinicius Gomes de Vasconcellos, Gustavo Henrique Badaró e Geraldo Prado advertem que essa virada paradigmática só é constitucionalmente legítima se acompanhada de critérios rigorosos de controle, sob pena de se converter o consenso em arbítrio acusatório camuflado.
O problema, todavia, não está na expansão dos mecanismos consensuais — fenômeno, de resto, que parece irreversível —, mas na forma incompleta com que o ordenamento pátrio recebeu o modelo, cenário que se agrava sobremaneira quando os agentes da persecução penal não orientam suas atuações pelos princípios da boa-fé objetiva, da lealdade processual, entre outros.
Nota-se que houve uma certa “importação” de ferramentas negociais, as quais, no entanto, não vieram acompanhadas com os seus “acessórios”, isto é, com os correlatos deveres de lealdade, proporcionalidade, transparência e responsabilidade institucional que devem disciplinar a atividade do órgão acusador. Em outras palavras, recebeu-se a justiça consensual, mas sem a contrapartida ética que a torna defensável em um Estado democrático de Direito.
No sistema processual penal estadunidense, do qual o Brasil, com adaptações, hauriu inspiração para boa parte de seus institutos negociais, tornou-se corrente identificar o fenômeno do overcharging, que pode ser sintetizado como a prática acusatória de formular imputações multiplicadas, superdimensionadas ou estrategicamente graves, com o fim de pressionar o acusado a renunciar ao julgamento, ao júri e ao exercício pleno da defesa, conduzindo-o à aceitação do acordo. Ali, o excesso acusatório opera como incentivo ao consenso, justamente porque o receio, por parte do réu, da pena agigantada, acaba conduzindo-o à “barganha”.
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No Brasil, contudo, o fenômeno se manifesta em sentido funcionalmente invertido. A multiplicação artificial de imputações, ou a sua sofisticação artificiosa por meio de qualificadoras, causas de aumento, concursos forjados e tipos penais incompatíveis com os elementos informativos disponíveis, não tem servido, ao menos não predominantemente, para forçar o acusado a aceitar o acordo. Tem servido, ao contrário, para subtrair-lhe o acesso à via consensual.
O cenário, incompatível com a logica negocial buscada pelo legislador, é este: não se acusa demais para que o réu negocie; acusa-se demais para que o réu não possa negociar.
Está-se, portanto, diante de um overcharging à brasileira/ overcharging às avessas: enquanto no modelo de inspiração o excesso é instrumento de atração ao acordo, em solo brasileiro, em determinadas situações, ele é técnica de exclusão da consensualidade.
A consequência prática é grave em todos os sentidos, alguns aqui expostos apenas em caráter exemplificativo:
Primeiro, porque impede o acusado/réu de se valer das vias de consenso em situações nas quais, se a denúncia tivesse sido formulada sem os excessos artificias, o cidadão processado poderia tranquilamente evitar os desgastes do processo;
Segundo, porque o excesso de acusação acarreta mais trabalho técnico, o que redunda em uma atuação defensiva legitimamente mais custosa;
Terceiro, porque não raras vezes o processo tramita por anos e anos, gera custos incomensuráveis ao erário e, ao final, quando não há absolvição completa, geralmente se reconhece a procedência apenas parcialmente da pretensão acusatória, cenário que, por coerência, deve atrair a solução prevista pelo artigo 383, § 1º, do CPP.
Aqui, o órgão oficial da acusação atribui ao investigado, na denúncia, um verdadeiro catálogo de tipos penais cuja soma das penas mínimas eleva, artificialmente, o patamar de quatro anos previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, mesmo nos casos em que o conflito aparente de normas é evidente.
Outro estratagema também utilizado é a imputação de qualificadoras sem lastro probatório mínimo, de causas de aumento sobrepostas, de concursos formais cuja realidade fática é, no mínimo, duvidosa.
Por fim, não se pode deixar de mencionar algumas imputações quase automáticas, sempre com vista a impedir o acesso à via consensual, seja do crime de organização criminosa, em hipóteses nas quais flagrantemente inexiste estabilidade ou permanência na suposta associação, seja do crime de lavagem de dinheiro, mesmo em casos em que houve apenas e tão somente a fruição dos valores, sem nenhum ato adicional de ocultação ou dissimulação.
Em qualquer dessas hipóteses, todas elas reprováveis, a finalidade prática é a de superar o teto legal do ANPP ou afastar a hipótese de cabimento, criando-se um obstáculo aparentemente intransponível à via consensual, em conduta manifestamente atentatória à boa-fé objetiva que, ao menos em tese, deve(ria) guiar a atuação do órgão oficial da acusação.
Nesse contexto, a capitulação jurídica deixa de ser exercício técnico de subsunção do fato à norma e converte-se em instrumento estratégico de impedimento do acordo. A pretensão acusatória, que deveria refletir, com fidelidade, os elementos colhidos na investigação, passa a ser modulada com vistas a um resultado processual ulterior, qual seja, impedir que o réu acesse o “benefício” legal, em franco e evidente desvio de finalidade.
Esse expediente é tanto mais grave quando se recorda que a mera capitulação jurídica da denúncia não pode, por si só, obstar a celebração do acordo de não persecução penal, sob pena de retirar completamente a eficácia do instituto nos casos de concurso de crimes — sobretudo de concurso artificialmente confeccionado.
Em hipóteses de excesso acusatório, doloso ou imprudente, deve ser facultado ao acusado, acompanhado de seu defensor, assumir o delito que de fato cometeu e, em relação a este, preenchidos os requisitos, requerer o reconhecimento do ANPP, na linha do que venho sustentando em escritos anteriores [2]. Caso contrário, ter-se-á a estranha situação de aguardar-se o término da instrução, com sentença absolutória quanto às imputações artificiais, para então se poder celebrar o acordo de não persecução penal.
O cenário, de gritante irracionalidade, é a celebração do acordo de não persecução penal não raras vezes ao final da persecução penal que sequer deveria ter existido. Em outras palavras, percorre-se todo o caminho da persecução penal para, ao final, reconhecer-se a necessidade de “suspender” o que já ocorreu, mas que não deveria ter ocorrido.
O comportamento institucional que aqui se critica afronta, em essência, a boa-fé objetiva que deve presidir o atuar estatal. Como ensina a melhor doutrina, a boa-fé objetiva opera como verdadeiro standard de comportamento, caracterizado por padrões sociais de lisura, honestidade e correição, a fim de não frustrar a legítima confiança da outra parte. Aplicada ao processo penal, ela se desdobra em deveres de lealdade processual, proteção da confiança, coerência institucional e proibição do comportamento contraditório, o consagrado venire contra factum proprium.
O Ministério Público, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, não pode invocar a consensualidade quando lhe convém — celebrando acordos vantajosos em colaborações premiadas de alto impacto, por exemplo — e, simultaneamente, sabotá-la por meio de imputações abusivas quando a solução negocial se mostra juridicamente cabível em casos de menor visibilidade.
A atividade persecutória estatal não pode ser vista como um jogo de estratégias cujo objetivo é alcançar condenações a qualquer custo, mesmo que com emprego de artimanhas reprováveis e incompatíveis com o Estado democrático de Direito. O dever de objetividade, que vincula o parquet tanto à apuração do que prejudica quanto do que favorece o acusado, esvazia-se quando a estratégia acusatória opera como óbice artificial do acordo.
Não se trata, vale insistir, de criar embaraços a uma persecução penal séria. Trata-se de exigir que essa persecução seja conduzida com lealdade. O que repugna ao sistema acusatório não é a persecução robusta, mas a persecução estrategicamente deformada, que utiliza a imputação como arma, e não como narrativa do que se acredita ter ocorrido.
Daí decorre, como consequência lógica, a impossibilidade de o juiz manter-se em postura passiva diante da imputação artificialmente ampliada. Quando a denúncia, ou a manifestação ministerial de recusa do ANPP, ancora-se em capitulação jurídica manifestamente excessiva, deflagra-se o dever de controle judicial sobre a legalidade, a proporcionalidade e a racionalidade da imputação.
O magistrado não está autorizado a substituir-se ao acusador; mas tampouco pode chancelar, em silêncio, o uso da capitulação como técnica de impedimento à justiça negocial. O artigo 28-A, §14, do Código de Processo Penal, ao permitir que o investigado submeta ao órgão superior do Ministério Público a recusa de proposta, é justamente um dos canais — ainda que insuficiente 0151 desse controle. Em todo caso, em casos extremos, sempre haverá incólume a via do habeas corpus, à luz do artigo 5º, XXXV, da Constituição, que não admite excluir da apreciação judicial qualquer lesão ou ameaça a direito.
A questão de fundo, todavia, antes de técnica, é cultural: o Ministério Público brasileiro precisa amadurecer no uso dos novos métodos de resolução consensual da demanda penal. A atuação acusatória não pode permanecer presa a uma racionalidade maximalista, que enxerga o acordo como favor, concessão graciosa, renúncia punitiva, ou, pior, sintoma de fraqueza institucional.
Essa visão, herdeira de uma tradição inquisitiva travestida de acusatória, ignora que a consensualidade, longe de enfraquecer a persecução, racionaliza-a, ao concentrar recursos investigativos e jurisdicionais na criminalidade verdadeiramente grave.
Consensualidade, é preciso afirmá-lo com clareza, não é benevolência. Não é impunidade disfarçada, nem indulgência travestida de pragmatismo. Quer queira, quer não, a despeito de todas as críticas que podem ser feitas ao modelo consensual, cuida-se de “legalidade negociada”, submetida a parâmetros previamente fixados pelo legislador, sob fiscalização do Poder Judiciário e sob controle de proporcionalidade.
Assim é que, quando presentes os requisitos legais, o acordo penal representa solução racional, célere, proporcional e adequada ao grau de ofensividade do fato.
Recusar essa compreensão significa transformar o processo penal em ritual punitivista, esvaziando os ganhos que a consensualidade pode oferecer em termos de eficiência, economia processual e efetividade da resposta penal proporcional.
A justiça penal consensual brasileira somente será democraticamente legítima se vier acompanhada de seu correspondente ético: o dever de boa-fé acusatória, o controle judicial da imputação, a fundamentação concreta e idônea da recusa do acordo, a vedação ao excesso acusatório estratégico e o reconhecimento do acordo penal como posição jurídica defensiva submetida a controle de legalidade — quando não, em determinadas situações, como verdadeiro direito subjetivo condicionado do investigado ou acusado.
O problema brasileiro, em suma, não é apenas o uso excessivo da acusação para obter acordos, fenômeno presente em outras paragens e amplamente debatido. É também, e talvez sobretudo, o uso excessivo da acusação para impedir acordos. Essa inversão funcional revela um déficit de assimilação democrática da justiça penal consensual, na medida em que converte a capitulação jurídica em instrumento estratégico de exclusão de direitos, enfraquece a boa-fé processual, corrompe a lealdade institucional e compromete a racionalidade do sistema penal.
Enfrentar esse fenômeno exige compromisso técnico e maturidade institucional. Exige reconhecer que o consenso, quando juridicamente cabível, não é favor que o acusador concede, mas legalidade que o ordenamento jurídico impõe. Exige, sobretudo, abandonar a confortável posição de espectador diante da imputação inflada e assumir, com seriedade, o controle de legalidade, proporcionalidade e racionalidade que o sistema acusatório, levado a sério, demanda.
Sem isso, a justiça penal consensual seguirá sendo, entre nós, promessa parcialmente descumprida, não pelo que o legislador escreveu, mas pelo que a prática institucional teima em distorcer.
[1] LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020.
[2] A interpretação trabalhada no artigo “Limite de sanções no acordo de não persecução penal”, publicado na Revista Bonijuris, pode funcionar como alternativa reprovável estratégia que infelizmente não é incomum. No texto, sustentamos que “por meio de interpretação sistemática e visando conferir coerência ao arcabouço normativo em âmbito penal, é plenamente possível trabalhar com a ideia de que, mesmo nos casos de concurso formal perfeito de crimes ou de crime continuado, continuaria sendo viável a celebração do anpp com base na pena isolada de cada crime”. BROETO, Filipe Maia. Limite de sanções no acordo de não persecução penal. Revista Bonijuris, Curitiba, ano 38, ed. 700, p. 212-215, jun./jul. 2026.
Leia na íntegra o artigo “O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: ‘uma constante inconstância’ na determinação da extensão de seu âmbito protetivo, escrito pelo advogado criminalista Filipe Maia Broeto, em coautoria com o advogado Ulisses Rabaneda.
O texto integra a obra “Os 35 anos da Constituição sob o olhar da advocacia”, organizada por @beto_simonetti e @felipemartinspinto e publicada OAB Nacional Editora.
Clique aqui para acessar: O princípio da legalidade estrita na Constituição Federal de 1988- uma constante inconstância na determinação da extensão de seu âmbito protetivo
O artigo 2º, §1º, da Lei Federal nº 9.613/1998, relativo às “disposições processuais especiais”, dispõe que, nos casos do crime de lavagem de dinheiro, “a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente”.
Referido parágrafo, ao tratar, supostamente, de questões processuais, permite que uma pessoa seja condenada pelo crime de lavagem de capitais, mesmo nos casos em que o hipotético crime antecedente tenha sido alcançado, por exemplo, pela prescrição.
A justificava, segundo entendimento majoritário da doutrina, reside no fato de que o injusto penal, o qual congloba o juízo de tipicidade e o de antijuricidade, perfectibilizaria o crime antecedente, pouco importando se houve ou não prescrição, visto que a punibilidade não estaria abarcada no conceito analítico de delito.
Ressalvada posição minoritária, capitaneada por Luiz Flávio Gomes, que defende uma teoria quadripartite de crime [1], os elementos constitutivos do delito são, de acordo com o entendimento dominante, a tipicidade, a antijuridicidade e culpabilidade.
Nesse sentido, Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim defendem a autonomia do crime de lavagem de capitais em relação ao crime antecedente, de modo que, para os autores, basta apenas que se prove a existência de um dos delitos prévios, do qual procedem os bens, direitos ou valores, sem que seja necessário o processo, o julgamento ou a apuração de autoria. [2]
Delito prévio
A questão radica, no entanto, na “prova da existência do delito prévio”, notadamente naqueles casos em que a punibilidade já restou fulminada.
A rigor, embora se trate disposições “processuais”, a discussão sobre a existência de um delito prévio vai muito além da punibilidade, ainda que se queira restringi-la ao injusto penal, restrito à tipicidade e antijuridicidade.
No plano da tipicidade, por exemplo, pode-se questionar as tipicidades formal e material do fato, a existência da conduta e seus aspectos subjetivos, o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, bem ainda a imputação objetiva do fato.
Se, e somente se, superada a análise da tipicidade, dever-se-ão prescrutar as possíveis causas de exclusão de antijuridicidade, como é o caso, entre outros, do exercício regular do direito ou do estado de necessidade etc.
Importante salientar que o injusto penal somente existirá e dará origem a um “crime existente”, se essas categorias forem integralmente preenchidas, isto é, não se poderá firmar a existência do injusto penal, ainda que subtraída da análise a categoria da culpabilidade, se ausente qualquer requisito da tipicidade (conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade formal, material[3]), bem como se existente qualquer causa excludente da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito ou ainda consentimento do ofendido — este, causa supralegal).
Se não houver o injusto penal, decerto desaparecerá o crime antecedente, o que implicará a atipicidade do crime acessório ou parasitário de lavagem de capitais.
O ponto nevrálgico da questão, todavia, reside nos casos em que a punibilidade está extinta, como ocorre, por exemplo, quando há prescrição. A prescrição, instituto de direito material, em que pese estar relacionada à punibilidade — e, portanto, fora do injusto penal — impede o conhecimento do mérito da causa.
Em caso de prescrição do processo
Como se sabe, por mais que uma pessoa se julgue inocente, caso ocorra o fenômeno da prescrição no decorrer do processo, o Estado-juiz não se pronunciará sobre o mérito da causa, justamente porque o fenômeno constitui instituto de direito material e “qualifica-se como questão preliminar de mérito”. [4] Essa situação, por via de consequência, retira do acusado todas as chances de defesa de mérito, as quais, se fossem apreciadas, poderiam conduzir à inexistência do crime.
A pensar de forma isolada, poder-se-ia dizer que, com a punibilidade extinta, mesmo sem juízo de mérito, o acusado não sairia do processo penal prejudicado, uma vez que a presunção, no processo penal brasileiro, é de inocência, e inocente sairá aquele contra quem a punibilidade, por exemplo, restou fulminada pelo transcurso do tempo.
Ao analisar o tema sob o específico enfoque da lavagem de capitais, no entanto, não parece haver muita dificuldade para se compreenderem os prejuízos que a extinção da punibilidade, por decorrência da prescrição, pode gerar para aquele que se vê processado com base em crime anterior prescrito.
Defender a redação do artigo 2º, §1º, da Lei Federal nº 9.613/1998 é chancelar uma presunção de existência de crime, mesmo nos casos sobre os quais não houve efetivo enfrentamento do mérito.
Com a devida venia, se não foi possível amplo debate sobre os principais aspectos relacionados ao crime antecedente, a condenação pelo crime de lavagem de capitais, delito acessório, somente seria possível via a presunção de um crime anterior, cuja existência jamais poderá ser verdadeiramente reconhecida.
Aliás, a emprestar entendimento ainda mais amplo ao tema, André Luís Callegari e Raul Marques Linhares — com quem se concorda — defendem que:
[…] a partir de uma interpretação conforme a Constituição (em respeito a um Direito Penal mínimo, e sobretudo ao princípio da legalidade), deve-se impedir a afirmação de ocorrência do delito de lavagem de dinheiro a partir de condutas cuja conexão com a comissão dos delitos anteriores seja remota, e cuja sanção penal em nenhuma ou em escassa medida possa contribuir à luta contra a delinquência organizada.[5]
Para além da vertente defendida pelos autores, entende-se que nos casos em que não houve pronunciamento de mérito, por parte do Estado-juiz, acerca do delito antecedente ao de lavagem de capitais, este jamais poderá redundar em condenação, por ausência de tipicidade objetiva, uma vez que o caput do artigo 1º da Lei Federal nº 9.613/1998 impõe que os bens, direitos ou valores provenham, direta ou indiretamente, de infração penal, elementar do tipo cuja existência, na linha do que se defendeu, jamais poderá ser firmada nas hipóteses de extinção da punibilidade e que, em decorrência do principio constitucional do estado de inocência, de forma alguma poderá ser presumida.
[1] Para o autor, seriam categorias do conceito analítico de crime a tipicidade, a antijuridicidade, a culpabilidade e punibilidade.
[2] BONFIM, Marcia Monassi Mougenot; BONFIM Edilson Mougenot. Lavagem de dinheiro. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
[3] Defende-se, com base na doutrina de Eugenio Raul Zaffaroni, que, além da tipicidade formal e material, um fato somente poderia ser considerado típico, se for contrário ao ordenamento jurídico como um todo, entendimento que embasa a teoria da tipicidade conglobante. De acordo com o penalista argentino: “La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: (a) no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa; (b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia; (c) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta; (d) medie consentimiento o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo; o (e) el resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido”. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, A; SLOKAR, A. Manual de Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2006.p. 371.
[4] PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL – QUESTÃO PRELIMINAR DE MÉRITO – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO PRÓPRIO FUNDO DA CONTROVÉRSIA PENAL – PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS DE ORDEM JURÍDICA RESULTANTES DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – DOUTRINA – PRECEDENTES (STF) – JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS – EXTINÇÃO, NO CASO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, DO PROCESSO EM QUE RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO PENAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (AI 859704 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014) (STF – AgR AI: 859704 PR – PARANÁ, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 07/10/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-201 15-10-2014)
[5] CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Lavagem de dinheiro e a conexão com o delito prévio. Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-dez-13/callegari-linhares-lavagem-dinheiro-conexao-delito-previo/>.
Fonte: Conjur
O tema das prisões cauteles sempre despertou relevantes discussões na doutrina e jurisprudência brasileiras, justo porque importa inegável conflito com o princípio da presunção de inocência, o qual determina que ninguém pode ser considerado culpado, senão depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Como consequência do referido princípio, que figura tanto como regra de julgamento (in dubio pro reo) quanto como regra de tratamento, as pessoas submetidas ao processo penal devem ser tratadas como inocentes, visto que, em realidade, o são.
Não se pode perder de perspectiva, sem embargo, que não existem direitos absolutos, razão por que se admite, em hipóteses excepcionais, a mitigação da presunção de inocência, que cede espaço para a prisão provisória — cautelar de impossível imposição à pessoa jurídica, por razões óbvias.
Nesse cenário, com vistas à redução dos danos decorrentes da vulneração da presunção de inocência, o legislador brasileiro deu importante passo em 2011, por meio da Lei Federal nº 12.403, ao estabelecer medidas cautelares diversas da prisão quando, ainda que presentes os pressupostos para a decretação da prisão processual, esta mostrar-se desproporcional em face do perigo que se busca tutelar.
Não obstante a importante medida adotada no plano legislativo, convém destacar que houve, de certo modo, uma banalização na imposição das medidas cautelares, as quais passaram a ser impostas quase que automaticamente, como se não significassem, tal qual a prisão, severa restrição a liberdade individual.
Na práxis forense, parece ainda vigorar a ideia de que não existe prisão em flagrante ilegal ou desnecessária, uma vez que é deveras raro verificar alguém processado criminalmente que não tenha contra si duas ou três — ou quatro, ou mais — cautelares diversas.
Com efeito, uma pessoa que acaba de ser presa pela suposta prática de crime não poderia, sobretudo no imaginário popular, “sair pela porta da frente do fórum”, após uma audiência de custódia, sem nenhuma cautelar diversa a funcionar como “etiqueta” estigmatizante.
Tirante essas questões de “cultura”, resulta imperioso estabelecer premissas dogmáticas das quais não se pode distanciar: as medidas cautelares, posto que menos gravosas que a prisão processual, sempre implicam restrição às liberdades públicas, motivo pelo qual somente podem ser fixadas, de forma motivada, quando — e se — presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.[1]
De igual maneira, as medidas cautelares somente podem ser fixadas, de forma motivada, em substituição à prisão cautelar, quando — e se — presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.[2]
Essa linha de raciocínio, que aparenta ser até mesmo elementar, ganha contornos distintos quando presente no processo penal, ainda que de maneira secundária, uma pessoa jurídica, ente fictício com conturbada regulamentação em matéria de imputação penal.
A responsabilização penal da pessoa jurídica não é tema pacífico na doutrina ocidental, tampouco em território brasileiro. No Brasil, aliás, nem a própria Constituição admite a responsabilidade penal do ente fictício, assertiva cujo acerto encontra respaldo no perfeito paralelismo do artigo 225, § 3º, do texto constitucional, a saber: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
Não se requer grande esforço para compreender que o constituinte bem separou condutas de atividades, pessoas físicas de jurídicas e sanções penais de administrativas. Dito de modo simples: pessoas físicas têm conduta e submetem-se a sanções penais, ao passo que pessoas jurídicas desempenham atividades e se sujeitam a sanções administrativas .[3]
Afora toda a controvérsia existente em torno da (im)possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica no direito brasileiro, há certo consenso doutrinário no sentido de que tal seria possível apenas em relação a crimes ambientais.
Partindo-se do pressuposto de que seria possível a responsabilização da pessoa jurídica apenas e tão somente nas hipóteses de delitos ambientais, é forçoso concluir que em todos os outros delitos não se pode falar em punição penal da ficção jurídica.
No mesmo sentido, se à pessoa jurídica não pode ser imposta a prisão, cautelar ou definitiva, seria confuso fixar cautelares substitutivas, uma vez que não há, nem mesmo em hipótese, prisão a ser substituída por medida de cautela diversa.
Não fosse isso o bastante, outro grave problema é a fixação de medidas cautelares distintas em processo penal que não se apura crime ambiental. Isso porque, nesse caso, como não existe nenhuma possibilidade de imposição de sanção criminal à pessoa jurídica, resultaria altamente paradoxal a fixação de medidas cautelares distintas, visto que o ente fictício tampouco será alcançado por pronunciamento penal de condenação.
Assim, pessoas jurídicas cujos sócios, proprietários ou gestores vierem a praticar, por exemplo, crimes contra a Administração Pública, o sistema financeiro ou a ordem tributária não poderiam, em hipótese alguma, ser alcançadas por cautelares diversas da prisão, porquanto são completamente estranhas à relação processual penal.
Se as pessoas jurídicas, ressalvada a criticável hipótese de crime ambiental, não podem sofrer sanção penal (mérito), com muito mais razão não seria possível infringir-lhes restrição processual penal (cautelar), haja vista a natureza de instrumentalidade das medidas cautelares em relação ao possível resultado do processo.
Qual a relação de cautela, afinal, de uma punição que jamais existirá, tendo em conta a irresponsabilidade penal da pessoa jurídica no direito brasileiro?
À guisa de conclusão, destaca-se que a única medida cautelar, em tese , compatível com um ente fictício seria a suspensão das atividades econômicas (artigo 319, VI, CPP), o que se mostra completamente ilegal e inconstitucional.
Trata-se de medida ilegal, porque o caput do artigo 319 do CPP elenca as hipóteses de cautelas diversas da prisão, as quais somente podem ser fixadas em substituição à cautelar pessoal extrema. Como não se pode impor prisão à pessoa jurídica, não se pode substituir algo que não existe.
De igual modo, cuida-se de medida inconstitucional, porque causa grave abalo a direito de terceiros (trabalhadores, clientes e fornecedores), além de comprometer drasticamente a função social da empresa.
Por fim, a imposição da referida medida cautelar pode levar a empresa, em poucos dias ou meses, à bancarrota, situação ontologicamente semelhante à pena de morte, vedada pela CFRB88 (artigo 5º, XLVII, “a”).
Em suma, excetuada a criticável exceção feita aos delitos ambientais, nos processos penais a envolver proprietários, sócios ou gestores de pessoas jurídicas, estas não podem sofrer medidas cautelares restritivas, devido à sua autonomia em relação às pessoas físicas que a compõem, bem como a ausência de responsabilidade penal.
Pontua-se, em conclusão, que não se descarta, como medida redutora de danos, a possibilidade nomeação de administrador judicial ou mesmo a imposição do dever de prestação de contas por parte da pessoa jurídica, a fim de que sejam mantidas as atividades empresariais, que não se confundem com as hipotéticas atividades ilícitas que eventualmente os gestores tenham levado a efeito por meio do ente fictício.
[1] Cautelares que substituem prisão também devem ser justificadas, diz ministro do STJ. Consultor Jurídico – Conjur. Disponível aqui. [2] Sexta Turma suspende cautelares de investigado na operação Data Leak por falta de fundamentação idônea. Superior Tribunal de Justiça. Disponível aqui. [3] Representativa dessa corrente é a posição de Juarez Cirino dos Santos.
Fonte: Conjur
O tema de prescrição, tão caro ao processo penal democrático, muitas vezes é mal interpretado, de forma tal que parece ser instituto a serviço da impunidade. Porque ligada à impossibilidade de exercício da pretensão punitiva em decorrência do transcurso do tempo, a extinção da punibilidade por força da prescrição causa, na prática e na teoria, o efeito contrário àquele esperado num Estado Democrático de Direito, no qual deve(ria) vigorar o princípio do “estado de inocência”, da “presunção de inocência” ou “não culpabilidade”, como preferem alguns.
De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, ninguém pode ser considerado culpado senão depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, isto é, da preclusão maior da decisão de condenação. Em palavras outras, enquanto uma pessoa não é condenada em pronunciamento firme, insusceptível de reforma – ressalvada, evidentemente, a sempre viável revisão criminal –, a ela deve ser conferido o único tratamento possível: o de inocência.
Assim deve ser por uma questão até mesmo de coerência: se só se é culpado depois do trânsito em julgado de decisão penal condenatória, antes dele se é inocente e como tal se deve ser tratado.
O problema surge, sem embargo, justamente nos casos de prescrição, a qual ocorre unicamente em razão da (de)mora estatal na condução e conclusão dos processos-crime. Devido à demora, o Estado perde o “direito-dever de punir”. Essa perda do direito-dever de punir de punir, todavia, deve(ria) ser interpretada de modo muito restrito, haja vista as lacunas legais que possibilitam, em muitos casos, que Estado se beneficie de uma posição que ele mesmo criou.
Para exemplificar a afirmação supra, elencam-se duas situações praticamente incontroversas no direito brasileiro, cuja incoerência salta aos olhos do observador mais atento.
Num primeiro caso, cita-se o art. 2º, §1º, da Lei Federal 9.613/98, com redação dada pela Lei Federal 12.683/2012. Referido dispositivo cuida da “autonomia” do “parasitário crime de lavagem de dinheiro” e dispõe que “a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente”.
A autonomia do crime de lavagem de capitais não é, como se sabe, absoluta, motivo por que se houver, por exemplo, absolvição do sujeito em relação ao crime antecedente, resulta inviável a condenação pelo branqueamento, que figura, quer queira ou não, como delito acessório.
O problema, aliás, tem espaço aqui: uma vez extinta a punibilidade da pessoa acusada de ter praticado o crime antecedente, ainda assim se entendem factíveis o processamento e a condenação do sujeito pelo crime de lavagem.
A questão apenas demonstra a incoerência processual que circunda o tema: a prescrição é matéria de ordem pública, e sua análise impede a apreciação do mérito da demanda penal. Assim, se determinada pessoa que se julga injustiçada por um processo penal claramente temerário deseja ser absolvida, deve ela “torcer” para o processo tramitar a tempo e modo, visto que o excesso de prazo na conclusão do feito pode dar espaço à prescrição, que terá apreciação privilegiada em relação ao mérito mesmo da causa.
O cidadão que se sente injustiçado dirá: não quero que o Estado declare a prescrição, pois sou inocente e quero provar isso! O jurista mais apressado, a fim de acalmá-lo, replicará: calma, cidadão! Não precisa clamar por absolvição. Você é presumidamente inocente, status que só se altera com a condenação. No teu caso, dirá o “operador do direito”, como você não foi condenado, permanece inocente.
Tal conclusão, posto que apenas aparentemente correta, camufla situações em que a prescrição, longe de dar causa à impunidade, protrai o constrangimento próprio do processo penal, que é uma pena em si mesmo. Isso porque, mesmo que a pretensão punitiva relativa ao delito gerador antecedente tenha sido extinta pelo decurso do tempo, ainda assim remanesce a possibilidade de o agente responder pelo crime de lavagem.
No processo relativo ao crime gerador antecedente – em que o agente poderia discutir em caráter de cognição exauriente os elementos constitutivos do tipo de injusto, como conduta, resultado e nexo causal, no âmbito da tipicidade, possíveis causas de justificação, na esfera da antijuridicidade, e causas relacionadas ao potencial conhecimento da ilicitude, no marco da culpabilidade –, operada a prescrição, todas as discussões se encerram, e a decisão é somente uma: extinção da punibilidade e “manutenção do estado de inocência”.
Com tal decisão, finalizado o processo, a solução que se espera não pode(ria) ser outra senão a de inocência. Diga-se mais: como a prescrição subtrai do cidadão processado o direito a um pronunciamento jurisdicional acerca da (im)procedência da pretensão acusatória, ou seja, da efetiva ocorrência ou não do crime, jamais se poderia interpretar o encerramento do feito de forma prejudicial a quem já suportou por longos anos a sua desgastante e, por si só, constrangedora existência.
Ocorrida a prescrição, é como se o Estado dissesse: cidadão, não me importa se você agiu sem dolo, sem culpa; não me importa se o resultado produzido não está ligado causamente à sua conduta; não me importa se você agiu em erro determinado por terceiro; não me importa se você agiu amparado por uma causa de justificação; não me importa, por fim, se você agiu sem o potencial conhecimento da ilicitude. Meu “veredicto”, como não equivalerá a uma condenação, mal nenhum lhe há de causar. Você era e permanecerá sendo inocente. Alegre-se! Agradeça-me pela minha (de)mora!
Essa “solução” processual, sem embargo, não são somente “flores”!
Para o cidadão leigo, a prescrição não passa de um benefício ao “criminoso”, que escapou por pouco da condenação. Para o Estado, por sua vez, a decisão extintiva da punibilidade não impede novos processos, tanto no âmbito criminal, por crime de lavagem de capitais, quanto na esfera do direito administrativo sancionador, por possíveis ações de improbidade administrativa.
A situação é duplamente prejudicial: primeiro, porque todos têm o direito à razoável duração do processo, direito fundamental que muitas vezes é violado nos casos em se opera a prescrição, cujo pressuposto é justamente o excesso de prazo na conclusão do feito. Segundo, porque, extinta a punibilidade do agente em decorrência da demora estatal, nenhuma interpretação contrária à presunção de inocência poderia ser permitida. Não é isso o que acontece na prática.
Ora, se o cidadão tivesse sido julgado no tempo certo, uma vez absolvido, não poderia ser nem mesmo processado pelo crime de lavagem de capitais, devido ao desaparecimento, com a absolvição relativa ao crime gerador antecedente, da elementar “proveniente, direta ou indiretamente, de infração penal”.[1]
Na mesma direção, se o cidadão tivesse sido julgado no tempo certo, uma vez absolvido, não poderia ser nem mesmo processado por improbidade administrativa, porquanto a absolvição criminal em ação que discute os mesmos fatos impede o trâmite da ação de improbidade administrativa, havendo comunicação com todos os fundamentos absolutórios previstos no art. 386 do CPP.[2]
Como se nota, para além de não ser um benefício ao cidadão processado, como muitos querem fazer crer, o tratamento conferido à prescrição penal em nada prestigia o princípio da presunção de inocência, na medida em que desconsidera por completo os anos de tramitação do processo em cujo bojo a prescrição se operou e permite que novas persecuções de conteúdo sancionatório se iniciem, seja para apurar o crime de lavagem de capitais, seja ainda para calibrar responsabilidade administrativo-sancionadora por ato de improbidade administrativa.
O modelo atual – refletido nos arts. 2º, §1º, da Lei Federal 9.613/98 e 21, §4º, da Lei Federal 8.429/92 – aponta para a necessidade de rediscussão acerca dos efeitos da extinção da punibilidade no processo penal e no processo administrativo sancionador correlato àquele.
O caminho mais acertado, talvez, seja a adoção da teoria quadripartite de crime, a fim de que somente haja condenação nos casos em que o fato seja típico, antijurídico, culpável e punível, a qual vem inclusive sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justiça[3] e cuja incidência nas hipóteses ora tratadas teria, quiçá, mais coerência dogmática do que nos cases apreciados pela Corte Cidadã.
Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, mestrando em Direito Penal Econômico (Unir/ESP) e especialista em Direito Penal Econômico (PUC/MG), Processo Penal (Coimbra/IBCCRIM), Ciências Penais (UCAM/RJ) e Direito Público (UCAM/RJ), além de autor de livros e artigos jurídicos, publicados no Brasil e no exterior.
[1] Art. 1o da Lei Federal 9.613/98: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”. [2]Art. 21, § 4º, da Lei Federal 8.429/92: “A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”. [3] Cita-se, por exemplo, o Recurso Especial n 1.977.165/MS (2021/0384671-5), de Relatoria do Desembargador Federal Convocado Olindo Menezes, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Não é incomum ver-se, no Direito, certa dose de incerteza ou imprecisão. Por se tratar de ciência deontológica, busca disciplinar as coisas a partir de uma projeção de como elas deveriam ser, e não efetivamente de como elas realmente são. Ao contrário das leis da física, que fornecem resultados certos para casos determinados, no Direito tal pretensão não resulta possível, razão por que as leis, por mais objetivas que sejam, tendem a ser relativizadas quando trazidas do plano abstrato para o concreto.
Reconhece-se que a aplicação inflexível da lei, sem o necessário juízo valorativo por parte do julgador, pode redundar em injustiças, a ponto tal de se fazer injustiças ao aplicar o Direito. Do mesmo modo, pode-se dizer que haverá casos em que a decisão, para ser justa, deverá contrariar ou negar vigência ao direito positivo [1]. É justamente esse terreno arenoso o local para um embate de ideias e correntes jusfilosóficas que buscam calibrar se é possível e/ou aceitável, e até a que ponto, haver discricionariedade do julgador ao aplicar a lei.
Sem aprofundar nas densas discussões travadas sobretudo na “transição” do positivismo ao pós-positivismo — das quais participaram grandes nomes como Herbert Hart, Ronald Dworkin e Robert Alexy, dentre outros —, fato é que não se pode pretender do Direito a previsibilidade das ciências exatas. Não obstante a isso, de modo algum é válido admitir que essa ferramenta de orientação e gestão da vida humana em sociedade seja tão imprecisa quanto a vontade pessoal/individual de cada um que a aplica, sob pena de instauração de verdadeira insegurança jurídica e, consequentemente, caos social.
Para evitar que a comportamentos idênticos fossem atribuídas consequências distintas, surge a lei, como norma de conduta, abstrata e geral, exigível de todos. Num mundo cada vez mais complexo e veloz, no entanto, é mais do que provável que esta mesma lei — a qual quase sempre chega atrasada — não consiga abarcar no seu universo de hipóteses os casos concretos nascidos dia após dia na sociedade contemporânea.
A realidade que dá causa à criação de uma lei, a propósito, não sói ser a mesma de quando a lei, após o devido processo legislativo, entra em vigor, tempos depois, numa sociedade que já não se apresenta igual à de antes. Este é um outro problema que acaba por dar mais espaço à chamada subjetividade ou discricionaridade do aplicador do Direito.
Como não se quer discutir, nesta oportunidade, a possibilidade ou aceitabilidade de discricionariedade no Direito, estabelece-se como premissa o fato de que ela existe, notadamente nos chamados hard-cases, mas deve ser minimizada pela aplicação racional da lei.
Esses poucos parágrafos servem de preparo para uma afirmação que se pretende justificar na continuação: se há hipóteses nas quais o juízo valorativo mais complexo é necessário, existem também preceitos objetivos, evidentes, que não necessitam — ou não deveriam suscitar — maiores discussões, é dizer, nos quais não deve(ria) haver aceitação de discricionaridade.
A seguir, dois exemplos de casos complexos que requerem certa dose de subjetividade do julgador ao apreciar o caso concreto.
Exemplo 1: Se uma pessoa mata em legítima defesa, não comete crime (artigo 23, II, CP). Trata-se de norma jurídica complexa, que necessariamente exige uma valoração acurada acerca dos elementos necessários à incidência da causa justificante: saber se o sujeito empregou moderadamente os meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (artigo 25, CP). A toda evidência, o juízo valorativo deve ser empregado, por exemplo, para aquilatar a questão de fato (quaestio facti), ou seja, 1. o que é um meio necessário; 2. em que grau foi utilizado; 3. se a agressão foi injusta; iv. atual ou iminente etc.
Exemplo 2: O mesmo ocorre em relação à regra de julgamento do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, segundo o qual “o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça, não existir prova suficiente para a condenação”. Nota-se, neste caso, que, para incidir a norma, é necessário um juízo de valoração acerca da suficiência probatória, matéria, aliás, que apenas recentemente passou a receber mais atenção da doutrina e jurisprudência brasileiras.
Esses dois exemplos servem para evidenciar, por um lado, a complexidade do Direito e demonstrar, por outro, a importância da correta análise dos fatos (quaestio facti), que figura, em última análise, como pressuposto para a adequada aplicação do Direito.
Sem embargo, existem casos — que geram espanto, frisa-se — em que não há nenhuma necessidade de exame complexo da situação de fato para a incidência da norma, mas cujo consequente normativo, imperativo por excelência, não é aplicado pelo Poder Judiciário. Exemplo claro disso são as muitas decisões, do primeiro ao último grau de jurisdição, teratológicas, as quais causam a impressão de que não há mais Direito, nem expectativa de previsibilidade decisória por parte do Poder Judiciário.
Em terrae brasilis, há “leis que não pegam” ou que “não caem no gosto do povo”.
A Lei Federal nº 12.850/2013, por exemplo, de forma expressa e objetiva, dispõe, no parágrafo único do artigo 22, que “a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”. Ora, se há um prazo estipulado em lei, com verbos imperativos a determinar que a instrução criminal deverá ser encerrada em x dias, uma vez superado o termo legal (hipótese de incidência ou suporte fático concreto), o consequente normativo há de ser reconhecido: a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (artigo 648, II, CPP).
Observa-se que o artigo 22, parágrafo único, da Lei Federal nº 12.850/2013 explica, ainda, que este prazo poderá ser prorrogado, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. Nesse sentido, caso o juízo anteveja que não conseguirá encerrar a instrução de réu preso em 120 dias, deverá, antes do termo final, por decisão, fundamentar a dilação de prazo, justificando se esta se dá pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.
Na prática, todavia, despreza-se por completo o microssistema de combate ao crime organizado e, com base jurisprudencial, nega-se vigência ao disposto de lei, ao argumento retórico e poroso, completamente despido de base legal, de que não há prazo específico para prisão preventiva. Reina a chamada doutrina do não prazo, há muito denunciada por Aury Lopes Jr.
De igual modo, após o devido processo legislativo, entrou em vigor a Lei Federal nº 13.964/2019, a qual provou extensa reforma em diversos diplomas legais. Dentre as várias alterações, destaca-se aquela inserta no artigo 316, parágrafo único, do CPP: “decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.
De novo, indaga-se: qual o espaço para subjetividade ou discricionaridade nesse caso, em que as balizas legais são objetivas e não dão margem para dúvidas?
A hipótese de incidência é fechada, e o consequente normativo, determinado. Se a prisão preventiva superar os noventa dias e não houver decisão fundamentada, de ofício, a atestar a necessidade de manutenção da custódia cautelar, o consequente normativo impõe o reconhecimento da ilegalidade da prisão. Ademais, afora a disposição legal do artigo 316, parágrafo único, do CPP acerca da matéria, existe ainda regramento constitucional de inequívoca interpretação: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (artigo 5º, LXV, CFRB88).
Por fim, rememora-se o famigerado Habeas Corpus nº 126.292, no qual o STF, sem interpretar, alterou — como se Poder Constituinte Originário fosse — o conteúdo do artigo 5º, LVII, da CF, para fazer parecer constitucional a vedada execução provisória de pena. Com o devido respeito, o dispositivo constitucional, ao assegurar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, é mais que um princípio (princípio aqui entendido como norma jurídica de hipótese de incidência aberta e consequente normativo indeterminado), porquanto estabelece balizas precisas sobre o estado de inocência (hipótese de incidência fechada), que deve perdurar até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (consequente normativo determinado).
O trânsito em julgado, por óbvio, tem carga semântica inequívoca e traduz fenômeno jurídico certo: a coisa julgada, que é por sua vez um estado de inalterabilidade da decisão por impossibilidade de interposição de recurso. Não há como, dogmaticamente, flexibilizar-se o conceito para, ao sabor do momento, dar-lhe esta ou aquela extensão.
Em que pese a clareza dos comandos legais e constitucionais citados à guisa de exemplo, resulta induvidoso que estas regras de conduta, de observância cogente, as quais deveriam funcionar como garantia do cidadão frente ao Estado, são diuturnamente flexibilizadas, de modo tal que, mesmo sem um formal controle de constitucionalidade, simplesmente deixam de ser aplicadas, como se, em verdade, sequer existissem. Não há estrita observância à CF88, à lei ou mesmo à jurisprudência, caso que revela inédita crise interna e externa entre os Poderes da República Federativa.
O cenário atual, portanto, é de crise, a qual chegou e se instalou, também, na mais alta corte do país, que, de igual modo, em vez de funcionar como guardiã última da Constituição Federal e da ordem jurídico-constitucional, tem dia após dia violado dispositivos de interpretação inequívoca e, pior, de forma aleatória e sem justificativas jurídicas plausíveis.
Por todas essas razões, afirma-se: insegurança jurídica no Poder Judiciário, a única expectativa de previsibilidade.
Diante de uma dupla afirmação, deixa-se, para concluir, uma importante indagação: “nas favelas, no Senado, sujeira pra todo lado; ninguém respeita a constituição, mas todos acreditam no futuro da nação. Que país é esse?”
[1] Nesse sentido, conhecida é a máxima de Eduardo Juan Couture: “Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”.
Fonte: Conjur
Em que pese a CF88 diga que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, o fato é que, na atual quadra, não há independência nem harmonia, mas sim uma hipertrofia do Poder Judiciário.
Os excessos são muitos. Cito, apenas para exemplificar, i. o famigerado caso da Boate Kiss, ii. a indefinida suspensão – liminar – de parte da lei federal que institui o juiz das garantias e, mais recentemente, iii. o reconhecimento da possibilidade de sanções penais atípicas em sede de colaboração premiada, a despeito de a Lei 13.964/2019 ter sido categórica ao vedar fixação de pena e “regimes de cumprimento de pena diferenciados”.
Para além desses três “singelos” exemplos, não deixo de relembrar que há pouco tempo, salvo melhor juízo em 2016, por ocasião do famigerado “habeas corpus” 126.292, o Supremo Tribunal Federal – STF havia expressamente contrariado texto constitucional de interpretação inequívoca, assentando a possibilidade de execução provisória de pena.
Superado esse “entrave”, presenciamos, agora, um “novo” julgamento sobre o mesmíssimo tema – estado de inocência e júri popular, mas com “vestes de distinção” – se repetir na Corte Suprema e, pior, com claras chances de ser votado de forma contrária ao Texto Constitucional (que talvez nem seja mais o paradigma do Controle de Constitucionalidade) e à “jurisprudência da Corte Suprema”, esta sim, “importante”.
Aqui, em terrae brasilis, parece não haver uma sistemática com vetores claros para controle de constitucionalidade ou legalidade. Há controle, sim, mas cujos parâmetros não são a Constituição, e sim a vontade pessoal de quem detém a caneta.
Nesse cenário caótico, tenho que admitir, soa até mesmo paradoxal exigir uma postura mais “combativa” da OAB no sentido de reclamar o cumprimento da Lei a quem deu as costas mesmo para a Constituição.
Não são tempos estranhos, pois o que era “extraordinário, excêntrico” tem virado rotina. Em vez do adjetivo “estranho”, creio mais coerentes estes dois: desanimadores e assustadores.
É isto: tempos desanimadores e assustadores.
Sem embargo das palavras claramente pessimistas, com um fio de esperança, ainda entusiasmado com a atuação da nossa classe, digo: devemos nos manter firmes, vigilantes e combativos.
Algumas singelas considerações, a título de catarse…
Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, professor de Direito Penal e Processo Penal, mestrando em Direito Penal Econômico (Unir-ESP), especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG) e autor de livros e artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.
Já está disponível para acesso “Comentário à Jurisprudência: STF – “Habeas corpus” 205.201/SP”, feito pelo advogado criminalista Filipe Maia Broeto e publicado pela prestigiada Revista dos Tribunais, vol. 1042/2022, p. 367-370, Ago-2022.
«[…] Pontua-se, de início, que o “habeas corpus” 205.201/SP, por força do movimento restritivo que se tem levado a efeito no âmbito jurisprudencial, não foi conhecido, a despeito de ter sido, por conta da “flagrante ilegalidade constatada”, concedido “de ofício”.
Feito o esclarecimento retro para situar o âmbito da controvérsia, consigna-se que o paciente do “habeas corpus” em questão havia sido absolvido pelo tribunal júri; sem embargo, após a decisão absolutória proferida pelo “tribunal popular”, o Ministério Público Estadual, irresignado, interpôs recurso de apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo, ocasião em que alegou não ter tido oportunidade de se pronunciar sobre o parecer técnico ofertado pela defesa.
Ao julgar o recurso ministerial, a Corte Paulista conheceu e deu provimento ao apelo, uma vez que teria sido “[…] cerceada ao Ministério Público a oportunidade de produzir prova técnica em contraposição àquela que foi apresentada pela Defesa às fls. 480/542”, fato que, na visão do TJSP, “realmente deve conduzir à decretação da nulidade do processo” […]»
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Autores:
Marcelo Rodrigues da Silva Torricelli é advogado, mestre em Compliance Penal pela Universidade Castilla-La Mancha na Espanha e em Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos pela Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep) (bolsa Capes/Prosuc), especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG) e em Compliance Corporativo pelo Instituto de Direito Peruano e Internacional (Idepei) e Plan A – Kanzlei für Strafrecht na Alemanha (Curso reconhecido pela World Compliance Association) e professor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Camp).
Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, professor de Direito Penal em graduação e pós-graduação, mestrando em Direito Penal Econômico (Unir-Esp), especialista em Direito Penal Econômico (PUC-MG), Ciências Penais (Ucam), Processo Penal (Coimbra-IBCCRIM) e Compliance Corporativo (Instituto de Direito Peruano e Internacional – Idepei e Plan A – Kanzlei für Strafrecht, Alemanha) e autor de livros e artigos jurídicos.
Necessária separação entre confiança e omertà com advento da Lei 14.365/22
Publicada em 3 de junho de 2022, a Lei 14.365 alterou importantes diplomas normativos, tais como o Estatuto da Advocacia (Eaoab), o Código de Processo Civil (CPC) e o Código de Processo Penal (CPP), “para incluir disposições sobre a atividade privativa de advogado, a fiscalização, a competência, as prerrogativas, as sociedades de advogados, o advogado associado, os honorários advocatícios, os limites de impedimentos ao exercício da advocacia e a suspensão de prazo no processo penal”.
Dentre as várias modificações legais, um ponto chama atenção, pelo potencial de discussões que trará à comunidade jurídica: trata-se do §6º-I do artigo 7º do EAOAB, que veda “ao advogado efetuar colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente”. A alteração, num primeiro momento, parece não ser leviana, mas deve ser analisada com cautela redobrada, sob pena de chancelar a violação de direitos e garantias fundamentais do advogado – que assim como qualquer outra pessoa pode lançar mão da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV, CFRB).
A romantização da figura do advogado criminalista não escapou aos olhos de Albert W. Alschuler, que viu neste profissional um sofisticado mestre do sistema de justiça penal, cujo trabalho precípuo é ficar ao lado do réu e servir como antídoto do medo, da ignorância e da falta de instrução do acusado durante todo o processo criminal [1].
No âmbito dos acordos penais, J. Skelly Wright [2] vê o advogado criminal como um “equalizador” no processo de barganha, ao passo que Donald J. Newman reconhece que a presença do profissional na seara da justiça negociada viabiliza uma confissão consentida, feita com conhecimento das consequências e dos seus direitos.
É o advogado criminalista, enquanto defensor dos valores mais fulcrais da sociedade (a vida, a liberdade e a honra), que o inconsciente coletivo enxerga como paradigma da atividade jurídica, arquétipo da advocacia como um todo, afinal representa a defesa obstinada, incansável e ferrenha dos interesses que lhe foram confiados.
Os interesses do cliente são depositados no seu advogado em razão do fator confiança, dado que a confidência, como bem destaca Diogo Rudge Malan, “é um pressuposto de criação, consolidação e manutenção da relação advogado-cliente” [3].
Notório, portanto, que a confiança é pressuposto indispensável de existência da própria advocacia. Assim, condutas individualmente consideradas de cada advogado são importantes para que não ocorra um quadro desconfiança generalizada, e, consequentemente, resulte no desprestígio de toda a classe.
Não por outra razão, o artigo 10 do Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que as relações entre defensor e cliente são baseadas em confiança recíproca, sendo que, de acordo com o artigo 34, inciso IX, do Eaoab, a quebra da confiança pelo advogado pode caracterizar inclusive infração ético-disciplinar, se prejudicar o cliente por culpa grave em razão do seu patrocínio.
O sigilo profissional é uma garantia do cliente de que a confiança depositada no seu advogado não será quebrada, tanto que o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil impõe, enquanto matéria de ordem pública (artigo 36), o dever do advogado velar pelo sigilo dos fatos que tome conhecimento no exercício da profissão (artigo 35), presumindo-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza estabelecidas com o seu cliente (§1º do artigo 36).
É, a propósito, sob o pretexto de reforço ao sigilo profissional e manutenção da confiança do exercício da advocacia criminal que a Lei 14.365, de 02 de junho de 2022, introduziu o §6º-I ao artigo 7º Eaoab, o qual passou a vedar expressamente que o advogado realize colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente, sendo que a inobservância dessa proibição poderá resultar em processo disciplinar para aplicação da sanção disciplinar de exclusão (inciso III do caput do art. 35 da Lei 8.906/1994), sem prejuízo das penas previstas no artigo 154 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Crime de Violação do segredo profissional).
Luis Inácio Lucena Adams e Lucas Resende Fraga, em recente publicação aqui na ConJur (6/6/2022), esclareceram que essa proibição já decorria da interpretação legal sistemática, sendo que a Lei 14.365/2022, por excesso de zelo, passou, de forma acertada, a vedar expressamente a colaboração premiada em desfavor de seu constituinte atual ou pretérito [4].
Sem embargo, a questão não se restringe apenas e simplesmente aos deveres do advogado enquanto “profissional de defesa”, mas diz respeito aos direitos fundamentais conferidos ao advogado na condição de sujeito ativo de crime. Assim, a condição de advogado não pode anular ou sobrepor-se à de investigado ou réu, de modo a lhe suprimir as garantias que compõem o espectro da ampla defesa.
Da forma como posta, a proibição irrestrita da colaboração premiada representa inominável retrocesso, dado o seu potencial de vulnerar a ampla defesa do advogado (artigo 5º, inciso LV da CF/88) diante da impossibilidade de uso deste indubitável “mecanismo de defesa” para delatar os propalados “clientes” com os quais concorreu para prática de crimes em contexto de uma organização criminosa.
A referida vedação desconsidera, a propósito, todo o arcabouço normativo que mitiga o dever de manutenção do sigilo profissional em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa.
O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em seu artigo 37, é expresso no sentido de que “O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria“. Do mesmo modo, o artigo 34, inciso VII, do EAOAB deixa claro que não haverá violação do sigilo profissional pelo advogado quando presente a justa causa. O próprio crime de violação de segredo profissional (artigo 154 do Código Penal) não considera típica a conduta de violação de segredo profissional quando houver justa causa.
Nota-se que nenhum dos dispositivos citados foram revogados pela Lei 14.365/2022, razão por que se mostra necessária uma leitura sistemática e constitucional do disposto no §6º-I do artigo 7º do Eaoab, de modo a permitir a colaboração premiada por parte do advogado quando houver justa causa, como é o caso de utilização do instituto em seu favor, como mecanismo de autodefesa.
Resulta despropositado assegurar ao “cliente”, por um lado, o direito de delatar seu advogado e impor ao causídico, por outro, o dever de ser acusado em silêncio, em completo estado de sujeição.
Como bem salienta Diogo Rudge Malan, “a confiança depositada pelo cliente não representa um cheque em branco” [5]. Não se pode, pois, confundir a confiança (enquanto tutela legítima de um interesse) com a omertà (voto de silêncio dentro de uma organização criminosa que impede de cooperar com os órgãos de persecução penal).
Quando um advogado celebra a colaboração premiada (meio de obtenção de prova específico para desmantelar o crime organizado — Lei 12.850/2013), está quebrando a omertà, e não a confiança propriamente dita do seu cliente, visto que, nesse caso, não se trata de simples relação cliente-advogado, mas sim de concurso de agentes em atividades ilícitas.
Ao sancionar a quebra da omertà pelo advogado-coautor, o legislador está, em realidade, a dar guarida ao crime organizado, em franca contrariedade com o escopo precípuo delação premiada, que é justamente o desmantelamento de tais grupamentos nocivos à sociedade.
Incumbe salientar que, antes mesmo da nova lei em comento, o advogado Aluísio Flávio Veloso Grande firmou termo de colaboração premiada com o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado na Operação “Máfia das Falências” para delatar um dos seus clientes, comprometendo-se a auxiliar o Ministério Público de Goiás na identificação do modus operandi de suposta organização criminosa que praticava um complexo esquema de fraude contra credores (artigo 168, caput, §1º, inciso IV, e §3º, da Lei 11.101/2005); indução a erro (artigo 171 da Lei 11.101/2005); e desvio, ocultação e apropriação de bens (artigo 173 da Lei 11.101/2005), sendo que realizou gravação ambiental com o referido cliente para efeito de corroboração.
O referido advogado terminou recebendo a sanção de suspensão por 90 dias pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de Goiás em razão da quebra do sigilo profissional e, também, por contribuir diretamente para a prática de atos criminosos.
O fato é que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente (antes do advento da Lei 14.365, de 2 de junho de 2022), consagrou o entendimento que não há ilegalidade da colaboração premiada celebrada com advogado em face do seu “cliente”. Assim, posto que tal conduta possa ser considerada reprovável do ponto de vista ético-profissional, não deve receber a “etiqueta de criminosa”, sobretudo porque o sigilo profissional do advogado não se presta para acobertar atividades criminosas como as relatadas no bojo da noticiada investigação – e na peça acusatória inaugural (STJ — RHC: 159630 GO 2022/0017956-1, relator: ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 28/01/2022).
Interessante pontuar, também, que o regime jurídico de proteção do advogado — seja a inviolabilidade de comunicações ou mesmo do escritório de advocacia — não se aplica quando ele está envolvido em atividades criminosas, hipótese em que há um câmbio de posição: de advogado, detentor de prerrogativas e deveres funcionais, para sujeito infrator; mesmo neste caso, mantém intacto o plexo de garantias que a todos assiste.
Nesse sentido, destaca-se que Supremo Tribunal Federal, no Inq 2424/RJ, assentou o entendimento de que “não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão”.
Ultrapassadas as linhas estritas da atuação profissional, tem o advogado — agora sujeito ativo de crime — direito de lançar mão de todos os instrumentos de defesa assegurados, inclusive a delação premiada. Proibir o exercício de tal direito, sob qualquer pretexto, viola não só a ampla defesa como também a própria isonomia, valores constitucionais que devem balizar a atuação estatal no âmbito da persecução penal (in concreto) e da a atividade legislativa, no aspecto de produção de leis formal e materialmente compatíveis com a Constituição Federal (in abstrato).
Dessa forma, conquanto se entenda que a norma analisada é incompatível com o texto constitucional, nada impede que o “advogado-delator”, por segurança, pactue no acordo de colaboração uma cláusula de isenção de responsabilidade penal atinente ao crime do artigo 154 do Código Penal.
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[1] ALSCHULER, Albert W. The Defense Attorney’s Role in plea bargaining. The Yale Law Journal. Volume 84, number 6, may 1975. Disponível em: <https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1981&context=journal_articles>. Acesso em 07 de junho de 2022. [2] Wright, The New Role of Defense Counsel Under Escobedo and Miranda, 52 A.B.A.J. 1117, 1120 (1966). See Halworth, The Myth of the Jury Trial, COMMONWEAL, Apr. 25, 1969, at 161-64; Note, The Unconstitutionality of. Plea Bargaining, 83 HARV. L. REv. 1387, 1391 (1970); Kerson, Book Review, 42 IND. L.J. 449, 450 (1967). [3] MALAN, Diogo Rudge. Advocacia Criminal Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2022. p. 129. [4] ADAMS, Luis Inácio Lucena; FRAGA, Lucas Resende. As prerrogativas da advocacia e as alterações da Lei 14.365/2022. 06 de junho de 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-jun-06/publico-privado-prerrogativas-advocacia-alteracoes-lei-14365> . Acesso em: 07 de junho de 2022. [5] MALAN, Diogo Rudge. Advocacia Criminal Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2022. p. 129.
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Fonte: Conjur