Filipe Maia Broeto[1]

Composto por duas fases, o rito especial do tribunal do júri é pródigo em controvérsias. Num primeiro momento, denominado sumário de culpa ou judicium accusationis, analisa-se a viabilidade da pretensão acusatória, buscando saber se os fatos narrados na denúncia merecem ser levados ao plenário do júri – segunda fase/judicium causae – ou se, ao contrário, devem ser desclassificados. Ainda na primeira fase, é possível que se impronuncie o réu ou o absolva sumariamente.

 

 

No caso de pronúncia, “envia-se” o réu ao plenário do júri – judicium causae –, que é o juízo natural para os crimes dolosos contra a vida e os que lhes forem conexos. Se, no entanto, ocorre a impronúncia, o acusado não vai a júri, mas tampouco é absolvido, ficando em verdadeiro “estado de pendência, de incerteza e insegurança processual”[2], situação processual de incontestável inconstitucionalidade.

Com bem anota Aury Lopes Junior, com quem concordamos, a impronúncia nada resolve, na medida em que apenas gera um angustiante e ilegal estado de “pendência”, haja vista o fato de o réu não ser absolvido, nem condenado; pior: além de não ser absolvido, nem condenado, pode ele voltar a ser processado, pelo menos fato, a qualquer tempo[3], em típica hipótese de bis in idem processual.

Afora essas considerações introdutórias, a decisão de impronúncia, a nosso ver, não tem espaço num processo penal democrático, por questões de variadas ordens, as quais enumeramos em caráter exemplificativo: (i) se o acusado não foi “enviado” a júri é porque não havia elementos mínimos que dessem aval à hipótese acusatória; (ii) não é justo que alguém, presumidamente inocente, fique num estado de incerteza, no “banco de reservas” dos potenciais culpados; e, por fim, (iii) não se pode admitir, num ordenamento jurídico que rechace o bis in idem, que uma pessoa seja processada duas vezes, pelos mesmos fatos.

Como visto, nos casos de impronúncia, o processo pode ser reaberto a qualquer momento, desde que exista “prova nova”. Ou seja, na linha do que preleciona Aury Lopes Junior, a situação processual do réu, nesses casos, somente é definitivamente resolvida quando há a extinção da punibilidade, o que pode demandar o transcurso de longos 20 (vinte) anos de espera, dado que a prescrição, aqui, conta-se pela pena em abstrato. [4]

Diante desse sintético esboço, relembramos que, atualmente, vigora (ainda) na jurisprudência brasileira a máxima segundo a qual, nos casos do rito especial do júri, na primeira fase, havendo dúvidas quanto à materialidade ou autoria do crime, há de prevalecer o princípio do in dúbio pro societate, a saber:

A absolvição sumária, nos processos de competência do tribunal do júri, admite-se somente quando o denunciado faça prova precisa, completa e indiscutível da excludente alegada, pois no caso de dúvida, a questão deve ser dirimida pelo juiz natural, em respeito ao princípio in dubio pro societate.[5] (Grifamos)

No mesmo sentido:

Recurso em sentido estrito – Homicídio qualificado tentado e ameaça – despronúncia – impossibilidade – indícios suficientes de autoria – competência do tribunal popular – fase em que vigora o brocardo do in dubio pro societate – recurso conhecido e desprovido. Para a pronúncia, basta a prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria, não se fazendo necessária, neste momento processual, a certeza que se exige para a condenação. A pronúncia é mera decisão de admissibilidade da acusação, a fim de que o indigitado autor da infração seja levado a julgamento pelos seus pares no Tribunal do Júri. A despronúncia só se admite quando o magistrado não se convence da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor.[6] (Grifamos)

É como se o comando, equivocado por todas as óticas, fosse: nas hipóteses de crimes dolosos contra a vida, se houver dúvidas, deve-se enviar o caso penal para os jurados (leigos), a fim de que estes digam se o sujeito deve ser condenado ou absolvido.

Michel Reiss, ao tratar da problemática, chega a sustentar que “uma vez denunciado por crime doloso contra a vida, o réu fatalmente iria a júri popular, porque tanto a fase de recebimento da denúncia quanto a de pronúncia se pautam pelo incompreensível in dubio pro societate”.[7]

Ainda sobre o tema da dúvida na primeira fase do rito do júri, em paradigmático julgado, o Supremo Tribunal Federal, em ARE de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que há de vigorar, também nessa fase, o princípio do in dúbio pro reo, a conduzir o imputado à decisão de impronúncia:

Sem dúvidas, para a pronúncia, não se exige uma certeza além da dúvida razoável, necessária para a condenação. Contudo, a submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias. […] Assim, ainda que se considere os elementos indicados para justificar a pronúncia em segundo grau e se reconheça um estado de dúvida diante de um lastro probatório que contenha elementos incriminatórios e absolutórios, igualmente a impronúncia se impõe.[8] (Grifamos)

Na linha do Ministro Gilmar Mendes, a dúvida, nos casos do júri, há de conduzir a decisão do juízo da fase preliminar à impronúncia, não podendo prevalecer o aforismo – despido de rigorismo científico e fundamento dogmático, frise-se – do in dubio pro societate.

Em que pese as várias discussões que se travam sobre as consequências da dúvida enquanto parâmetro decisório ao cabo da primeira fase do júri, o que defendemos no presente artigo é a inconstitucionalidade da figura da impronúncia no processo penal democrático.

Em palavras outras, o que queremos defender não diz respeito ao acerto ou erro do princípio in dubio pro societate ou in dúbio pro reo ao término da primeira fase, com os consequentes dicotômicos de pronúncia ou impronúncia, respectivamente. Sustentamos, de forma mais incisiva, a própria inconstitucionalidade da figura da impronúncia no processo penal pátrio, positivada no artigo 414, do Código de Processo Penal, que traz a seguinte redação:

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Com a devida venia, o tribunal do júri é garantia do cidadão e, justamente por isso, não pode receber interpretação que diminua a segurança jurídica deste, tampouco reduza o plexo de garantias por meio das quais se busca reduzir os erros judiciários. Todo o oposto!

Dessa forma, se a dúvida, em todos os outros procedimentos criminais, impõe a absolvição, não há pretexto para que no júri a solução seja distinta, dado que o rito escalonado não pode ser visto como caminho de afrouxamento dos rigorosos controles decisórios que devem permear todo e qualquer processo penal.

A propósito, nas precisas lições de Ada Pelegrini Grinover, Antonio Magalhães Fomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, o tribunal popular, enquanto garantia do acusado, somente pode ceder diante de norma que vise exatamente garantir ou potencializar os direitos de defesa e a própria liberdade.[9]

Dito de outro modo, o julgamento pelo jurados leigos visa assegurar mais uma etapa decisória no processo jurisdicional, através da qual dar-se-ão maiores chances de absolvição, inclusive por meio de quesitação genérica – irrecorrível, quando absolutória –, guiada por um sistema de tomada de decisão pautado na íntima convicção.[10]

Por conseguinte, entendemos que a segunda fase apenas deve ter incidência nos casos em que realmente haja o que ousamos chamar de “justa causa duplicada”. É dizer, lastro probatório mínimo, num primeiro momento, para receber a denúncia e, numa segunda ocasião, para, após o sumário de culpa, enviar o réu a júri.

Assim, se não há a “justa causa duplicada”, não nos parece razoável (i) “enviar” o réu a júri, com base no famigerado “in dubio pro societate”, (ii) tampouco apenas o impronunciar, com fundamento no “in dubio pro reo”, porquanto esta última hipótese, tão quanto inconstitucional quanto a primeira, nada mais é do que uma inaceitável espécie de banco de espera, no qual o impronunciado ficará aguardando a sobrevinda de novas provas ou, então, muito tempo depois, a perda da pretensão punitiva estatal, em face da prescrição.

Defendemos, assim, a inconstitucionalidade da decisão de impronúncia, que não pode ter espeço no processo penal democrático, orientado pela dignidade da pessoa humana e pela razoável duração. Nesse sentido, aliás, precisas são as lições de Guilherme de Souza Nucci, as quais endossamos:

No estado democrático de direito, soa-nos contraditória essa posição na qual é inserido o acusado, após a pronúncia. Não tem o direito de ir a júri para ter o mérito da questão apreciado e conseguir, se for o caso, a absolvição definitiva, mas também não está absolvido desde logo. É lançado num limbo jurídico. Sua folha de antecedentes registra a impronúncia, significando que o réu está com sua situação pendente, bastando que o órgão acusatório encontre novas provas de sua pretensa culpa.

Se foi apresentada a denúncia ou queixa, instaurou-se o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, provas foram livremente produzidas e, ao final, nenhuma solução concreta se encontrou, o caminho correto deveria ser a absolvição.[11]

Destarte, entendemos que o regime da dúvida, enquanto critério decisório, também no âmbito da primeira fase do procedimento do júri, há de guiar-se pelos mesmos vetores dos demais procedimentos penais, tendo como pedra de toque o estado de inocência, a indicar que, se inexistem provas suficientes para a pronúncia ou desclassificação, o réu deve ser absolvido, seja com base no artigo 386, seja com supedâneo no 415, se for caso de absolvição sumária.

Em conclusão, o que não mais se pode aceitar pacificamente, na precisa advertência de Aury Lopes Junior, “é a impronúncia e o estado de incerteza que ela gera, especialmente quando é possível uma solução mais adequada”[12], em nítido descaso às (drásticas) consequências, sociais e psicológicas, que o estado de pendência ocasionada àquele que, a rigor, não culpado, mas também não é inocente.[13]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

MENDES, Gilmar. Critérios de valoração racional da prova e standard probatório para pronúncia no júri. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-abr-06/observatorio-constitucional-criterios-valoracao-racional-prova-standard-probatorio#_ftn9>. Acesso em: 09 out. 20.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2018. REISS, Michel. STF supera o ‘in dubio pro societate’. Dom Total. Disponível em: <https://domtotal.com/noticia/1349278/2019/04/stf-supera-o-in-dubio-pro-societate/>. Acesso em: 08. out. 20.

[1] FILIPE MAIA BROETO é Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires – FDUBA/ARG. Especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais/PUC-MG, em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes – UCAM, Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FDUC/PT–IBCCRIM e em Direito Público pela Universidade Candido Mendes – UCAM. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso – OAB/MT, e Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. Autor de livros e artigos jurídicos. [2] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 878. [3] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 878. [4] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 878. [5] TJMG – Rec em Sentido Estrito 1.0056.16.012876-7/001, Relator: Des. Fausto Bawden de Castro Silva (JD Convocado), 4ª Câmara Criminal, julgamento em 27/3/2019, publicação da súmula em 3/4/2019 – ementa parcial. [6] TJMG – Rec em Sentido Estrito 1.0708.17.001260-1/001, Relator: Des. Márcia Milanez, 6ª Câmara Criminal, julgamento em 12/3/2019, publicação da súmula em 20/3/2019). [7] REISS, Michel. STF supera o ‘in dubio pro societate’. Dom Total. Disponível em: <https://domtotal.com/noticia/1349278/2019/04/stf-supera-o-in-dubio-pro-societate/>. Acesso em: 08. out. 20. [8] MENDES, Gilmar. Critérios de valoração racional da prova e standard probatório para pronúncia no júri. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-abr-06/observatorio-constitucional-criterios-valoracao-racional-prova-standard-probatorio#_ftn9>. Acesso em: 09 out. 20. [9] GRINOVER, Ada Pelegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhaes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 249. [10] A comprovar que o júri deve ser interpretado como procedimento potencializador das garantias processuais do réu, veja-se recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que aponta para a impossibilidade de recurso ministerial nos casos de absolvição genérica: “A Constituição da República prevê a soberania dos veredictos de tribunal do júri. Por isso, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que não é possível ao Ministério Público recorrer de decisão do tribunal do júri que absolveu réu com base em quesito absolutório genérico”. 1ª Turma muda entendimento e mantém absolvição decidida por tribunal do júri. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020-set-29/stf-mantem-decisao-juri-absolveu-acusado-tentativa-feminicidio?fbclid=IwAR3Vvg6qTnR_Iti4lQucPLXZ-eYbrENc2y_s-B2e7tKcPdIU5J6fR1f9TyM>. Acesso em: 09 out. 20. [11] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 838. [12] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 879. [13] Evidentemente que, num Estado Democrático de Direito, só há culpados e inocentes, e esses apenas deixam de sê-lo quando definitivamente julgados e condenados, em decisão de mérito, devidamente transitada em julgado.

Valber Melo[i]

Filipe Maia Broeto[ii]

O tema prisões sempre foi objeto de grandes debates no Brasil, país cujo número de presos provisórios –– antes da formalização da culpa, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória –– é praticamente maior do que o de presos definitivos.[iii]

O parágrafo que inaugura o presente texto deveria causar estranheza, notadamente porque a Constituição da República Federativa do Brasil, no seu conhecido núcleo duro intangível, dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

 

 

Ora, se ninguém pode ser considerado culpado, senão depois de selada a culpa, a conclusão a que se chega é a de que a prisão cautelar –– que não decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado –– constitui medida excepcionalíssima, reservada para casos extremamente gravosos e apenas como mecanismo de tutela do processo – daí dizer-se “cautelar”.

Com efeito, diante da difícil compatibilização dessa modalidade de ingerência estatal no âmbito de liberdade pública do cidadão, a medida excepcional –– considerada extrema ratio da ultima ratio –– guia-se por vetores rígidos de cautelaridade, a saber: (i) provas de materialidade delitiva e (ii) indícios suficientes de autoria (o – nem tão – conhecido fumus commissi delict), conjugado, ainda, ao perigo gerado pelo estado de liberdade daquele que se pretende ver segregado (periculum libertatis).

Na teoria, os estudos sempre foram bastante empenhados, e as diretrizes de restrição à generalização da prisão preventiva, deveras trabalhadas nos mais diversos manuais de direito processual penal.

Na prática forense, entretanto, a matéria de prisões é regida por outros vetores, os quais não guardam coerência com a Constituição Federal, tampouco com a legislação ordinária.

O resultado disso? Basta retornar ao primeiro parágrafo deste texto: o “número de presos provisórios –– antes da formalização da culpa, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória –– é praticamente maior do que o de presos definitivos”.

Diante desse cenário, o legislador tenta, após reiteradas críticas ao caos que vigora na prática, restringir o (ab)uso desse tipo de medida. A luta é incessante, mas os mecanismos de burla hermenêutica parecem sempre ganhar.

O parlamento, após diversas discussões e rígido procedimento legislativo, aprova as leis que, na prática, não raro, em decisões bem pouco fundamentadas, são completamente desvirtuadas, ao argumento de que a melhor hermenêutica orienta no sentido de que a lei, bem… no sentido que o julgador quiser.

O “Pacote Anticrime”, que trouxe inegáveis avanços (mas também retrocessos) em matéria processual, esforçou-se para “aperfeiçoar” muita coisa no processo penal. Nada obstante, em igual medida, mentes inquisitórias e com posturas antirreformistas empenham-se para que as coisas permaneçam no mesmo status quo ante.

Pela sensibilidade do tema, tão caro à sociedade como um todo, as “divagações” são quase mandatórias, notadamente porque é triste ver um Estado, que se diz de Direito, não ter a Lei como parâmetro de regulamentação das tomadas de decisões.

É lamentável saber o que “diz a lei” –– “in abstractu” ––, mas ter certeza de que, “no plano real”, o que ela diz de nada vale, um vez que quem a aplica “diz que ela não queria dizer o que disse”. Assim, nesse disse e não disse, a segurança jurídica desaparece, a incerteza se solidifica e o cidadão fica à mercê da própria sorte (ou azar).

Feitas essas sucintas considerações (ou lamentações), assenta-se que, malgrado se tente fazer do Direito um verdadeiro “Katchanga”[iv], não se esmorecerá na atividade de sustentar o que se crê seja o correto.

Pois bem.

Dentre as várias polêmicas que vêm sendo discutidas atualmente no Brasil, ganha relevo uma que, por óbvio, diz respeito ao tema das prisões, qual seja, a nova disciplina do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, cuja redação dispõe que:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Como se nota, o parágrafo único impõe um dever de revisão periódica, pelo órgão emissor da decisão, da necessidade de manutenção da prisão preventiva. Aqui, já se adianta que não se trata de uma segregação cautelar com prazo certo. Disso não se cuida. Em Terra Brasilis, para usar expressão repetidamente empregada por Lenio Streck, a prisão preventiva segue sendo indeterminada, a ponto tal, aliás, de alguns presos serem literalmente esquecidos no cárcere.

É justamente para evitar esse esquecimento que o legislador cuidou de inserir o parágrafo único no artigo 316, do Código de Processo Penal.

Consigne-se que a retrocitada norma é muito clara, mas não ao ponto de atrair o velho brocardo “in claris cessat interpretatio”[v], visto que equivocado. Deveras, da leitura do dispositivo, pode-se extrair as seguintes conclusões: (i) o órgão que decretou a prisão preventiva deverá revisar a necessidade de manutenção da custódia cautelar a cada noventa dias; (ii) a revisão deverá ser feita de ofício, ou seja, sem necessidade de provocação das partes; e (iii) a decisão haverá de ser fundamentada.

Essas são as premissas. Se não houver observância a qualquer delas, a conclusão, extraída de raciocínio silogístico, é uma só: torna-se a prisão ilegal. Por conseguinte, se não há revisão, de ofício, no prazo de noventa dias, ou, em havendo, não estiver devidamente fundamentada, a segregação passa a ser ilegal, e autoridade omissa, coatora.

Sendo o órgão omisso a autoridade coatora, é óbvio que no nonagésimo primeiro dia de prisão será possível a impetração de ordem de habeas corpus, que deverá ser concedida pelos tribunais.

Essa leitura parece não dar margem para dúvida.

Para a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, “o texto não quis dizer o que disse”:

Pretender o intérprete da lei nova que essa obrigação – de revisar, de ofício, os fundamentos da prisão preventiva, no exíguo prazo de 90 dias, e em períodos sucessivos – seja estendida por toda a cadeia recursal, impondo aos tribunais (todos abarrotados de recursos e entupidos de habeas corpus) tarefa desarrazoada ou, quiçá, inexequível, sob pena de tornar a prisão preventiva ‘ilegal’, é o mesmo que permitir uma contracautela de modo indiscriminado, impedindo o Poder Judiciário de zelar pelos interesses da persecução criminal e, em última análise, da sociedade.[vi]

Como dito anteriormente, é lamentável saber o que “diz a lei” –– “in abstractu” ––, mas ter certeza de que, “no plano real”, o que ela diz de nada vale se quem a aplica “diz que ela não queria dizer o que disse”.

A razão, com a devida vênia, não está com a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, mas, sim, com o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que, no bojo do RHC n.º 183.890, ao se manifestar sobre o parágrafo único do artigo 316, do Código de Processo Penal, leu o que nele está escrito, posicionando-se da seguinte maneira:

O parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe sobre a duração da custódia preventiva, fixando o prazo de 90 dias, com a possibilidade de prorrogação, mediante ato fundamentado. Apresentada motivação suficiente à manutenção da prisão, desde que levado em conta o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado constrangimento ilegal. O paciente está preso, sem culpa formada, desde o mês de janeiro de 2018, sendo a custódia mantida, mediante decisões proferidas em 17 de abril e 19 de dezembro de 2019. Uma vez não constatada a existência de ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo.

Em que pese haja dificuldades, já no começo da vigência do denominado “Pacote Anticrime”, para fazer cumprir as modificação legislativas, a luta pela prevalência da Lei não pode ser deixada de lado.

Nesse ponto, sem qualquer utopia, defende-se que o regramento não é tão claro ao ponto de não precisar de interpretação, sobretudo num País em que muitos julgadores se recusam a ler o que está escrito. É dizer, que (i) o órgão que decretou a prisão preventiva deverá revisar a necessidade de manutenção da custódia cautelar a cada noventa dias, (ii) em revisão ex officio e (iii) de forma fundamentada não se duvida.

Para além dessa interpretação, cuja negação não possui fundamento jurídico coerente, entende-se que, malgrado o dispositivo faça menção à prisão, estão nele abarcadas as medidas cautelares substitutivas da cautelar pessoal máxima. Isso porque, tal qual ocorre com a prisão preventiva, em relação às cautelares diversas, também hão de ser observados os pressupostos autorizadores, consubstanciados no fumus comissi delict e no periculum libertatis.

Com efeito, se a medida cautelar substitui a prisão, é forçoso concluir que os requisitos da prisão preventiva devem estar presentes, justo porque não se pode substituir o que inexiste. A propósito, Lenio Streck e Aury Lopes Jr., ao discorrerem sobre o artigo 319, do Código de Processo Penal, bem observam que “o dispositivo trata de medidas cautelares substitutivas e diversas da prisão, aplicáveis para o caso de cabimento de prisão”.[vii]

Ainda conforme os autores:

Não teria sentido falar em medidas ‘cautelares diversas da prisão’ se não estivessem presentes os requisitos…da prisão. As medidas diversas substituem a prisão. Portanto, sem requisitos de prisão, a substituição desaparece. O artigo 319 não é autônomo. Ele não deveria ter vida fora da cautelaridade. O artigo 319 não tem essa dimensão de autonomia — que vira plenipotenciariedade e autossustentado.

Lendo o dispositivo, sempre achamos claro que, para aplicar uma medida substitutiva, teria que haver, antes, algo a substituir, qual seja, a prisão. Que possui requisitos. As medidas alternativas somente podem ser utilizadas quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação fática. [viii]

Deveras, não é porque as medidas cautelares representam um minus em relação à prisão preventiva que poderão, apenas por isso, perdurar ad aeternum. Todo o oposto. São, as cautelares, medidas menos invasivas (critério de proporcionalidade), mas nem por isso deixam de ser invasivas (critério ontológico).

Nessa linha de intelecção, sendo as medidas cautelares regidas pelos vetores interpretativos aplicados à prisão, estas somente poderão vigorar enquanto estritamente necessárias à tutela de alguma situação processual. Ou seja, regem-se, também e da mesma forma, pela cláusula clausula rebus sic estantibus.

Dessarte, o comando do parágrafo único do artigo 316, do Código de Processo Penal, não se aplica apenas às prisões, estando em perfeita sintonia com as medidas cautelares diversas, devendo funcionar, também em relação a elas, como verdadeira imposição de análise regular e periódica do panorama processual, mormente porque os casos em que os réus respondem em liberdade tendem a demorar mais, razão pela qual a reanálise revela-se mandatória.

Com base nesses fundamentos, defende-se que, não obstante o sobredito dispositivo diga respeito à prisão cautelar, as cautelares diversas também devem ali estar inseridas, por questões não só de legalidade

[i] VALBER MELO é Advogado Criminalista. Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argentino. Mestrando e Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa (UAL). Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Especialista em Ciências Criminais. Especialista em Direito Público. Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra – FDUC/PT–IBCCRIM. Professor de Direito Penal e Processual Penal. Coautor do livro: “Colaboração Premiada – Aspectos Controvertidos”, publicado pela Editora Lúmen Juris. Conselheiro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas em Mato Grosso – ABRACRIM/MT. Presidente da Comissão de Direito Penal do IAMAT. [ii] FILIPE MAIA BROETO é Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires – FDUBA/ARG. Especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais/PUC-MG, em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes – UCAM, Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FDUC/PT–IBCCRIM e em Direito Público pela Universidade Candido Mendes – UCAM. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso – OAB/MT, e Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. [iii] BARBIÉRI, Luiz Felipe. CNJ registra pelo menos 812 mil presos no país; 41,5{d29e6a322463746e15cd9cdc52b84c8199c89a639fab664bb139f35d01d3ff42} não têm condenação. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/07/17/cnj-registra-pelo-menos-812-mil-presos-no-pais-415percent-nao-tem-condenacao.ghtml>. Acesso em 17 set. 20. [iv] STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>. Acesso em 17 set. 2020. [v] Em coisas claras (nos textos claros) cessa (torna ocioso) a interpretação, a exegese. Enciclopédia jurídica. Disponível em: <http://www.enciclopedia-juridica.com/pt/d/in-claris-cessat-interpretatio/in-claris-cessat-interpretatio.htm>. Acesso em 17 set. 2020. [vi] STJ: Relatora restringe aplicação da nova lei que impõe revisão periódica da prisão preventiva. Disponível em: <https://evinistalon.com/stj-relatora-restringe-aplicacao-da-nova-lei-que-impoe-revisao-periodica-da-prisao-preventiva/>. Acesso em 17 set. 2020. [vii] STRECK, Lenio; LOPES JUNIOR, Aury. Medidas “diversas” do artigo 319-CPP exigem requisitos de prisão. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-15/streck-aury-medida-diversa-exige-requisitos-prisao>. Acesso em 17 set. 2020. [viii] STRECK, Lenio; LOPES JUNIOR, Aury. Medidas “diversas” do artigo 319-CPP exigem requisitos de prisão. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-15/streck-aury-medida-diversa-exige-requisitos-prisao>. Acesso em 17 set. 2020.