Filipe Maia Broeto[1]

Composto por duas fases, o rito especial do tribunal do júri é pródigo em controvérsias. Num primeiro momento, denominado sumário de culpa ou judicium accusationis, analisa-se a viabilidade da pretensão acusatória, buscando saber se os fatos narrados na denúncia merecem ser levados ao plenário do júri – segunda fase/judicium causae – ou se, ao contrário, devem ser desclassificados. Ainda na primeira fase, é possível que se impronuncie o réu ou o absolva sumariamente.

 

 

No caso de pronúncia, “envia-se” o réu ao plenário do júri – judicium causae –, que é o juízo natural para os crimes dolosos contra a vida e os que lhes forem conexos. Se, no entanto, ocorre a impronúncia, o acusado não vai a júri, mas tampouco é absolvido, ficando em verdadeiro “estado de pendência, de incerteza e insegurança processual”[2], situação processual de incontestável inconstitucionalidade.

Com bem anota Aury Lopes Junior, com quem concordamos, a impronúncia nada resolve, na medida em que apenas gera um angustiante e ilegal estado de “pendência”, haja vista o fato de o réu não ser absolvido, nem condenado; pior: além de não ser absolvido, nem condenado, pode ele voltar a ser processado, pelo menos fato, a qualquer tempo[3], em típica hipótese de bis in idem processual.

Afora essas considerações introdutórias, a decisão de impronúncia, a nosso ver, não tem espaço num processo penal democrático, por questões de variadas ordens, as quais enumeramos em caráter exemplificativo: (i) se o acusado não foi “enviado” a júri é porque não havia elementos mínimos que dessem aval à hipótese acusatória; (ii) não é justo que alguém, presumidamente inocente, fique num estado de incerteza, no “banco de reservas” dos potenciais culpados; e, por fim, (iii) não se pode admitir, num ordenamento jurídico que rechace o bis in idem, que uma pessoa seja processada duas vezes, pelos mesmos fatos.

Como visto, nos casos de impronúncia, o processo pode ser reaberto a qualquer momento, desde que exista “prova nova”. Ou seja, na linha do que preleciona Aury Lopes Junior, a situação processual do réu, nesses casos, somente é definitivamente resolvida quando há a extinção da punibilidade, o que pode demandar o transcurso de longos 20 (vinte) anos de espera, dado que a prescrição, aqui, conta-se pela pena em abstrato. [4]

Diante desse sintético esboço, relembramos que, atualmente, vigora (ainda) na jurisprudência brasileira a máxima segundo a qual, nos casos do rito especial do júri, na primeira fase, havendo dúvidas quanto à materialidade ou autoria do crime, há de prevalecer o princípio do in dúbio pro societate, a saber:

A absolvição sumária, nos processos de competência do tribunal do júri, admite-se somente quando o denunciado faça prova precisa, completa e indiscutível da excludente alegada, pois no caso de dúvida, a questão deve ser dirimida pelo juiz natural, em respeito ao princípio in dubio pro societate.[5] (Grifamos)

No mesmo sentido:

Recurso em sentido estrito – Homicídio qualificado tentado e ameaça – despronúncia – impossibilidade – indícios suficientes de autoria – competência do tribunal popular – fase em que vigora o brocardo do in dubio pro societate – recurso conhecido e desprovido. Para a pronúncia, basta a prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria, não se fazendo necessária, neste momento processual, a certeza que se exige para a condenação. A pronúncia é mera decisão de admissibilidade da acusação, a fim de que o indigitado autor da infração seja levado a julgamento pelos seus pares no Tribunal do Júri. A despronúncia só se admite quando o magistrado não se convence da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor.[6] (Grifamos)

É como se o comando, equivocado por todas as óticas, fosse: nas hipóteses de crimes dolosos contra a vida, se houver dúvidas, deve-se enviar o caso penal para os jurados (leigos), a fim de que estes digam se o sujeito deve ser condenado ou absolvido.

Michel Reiss, ao tratar da problemática, chega a sustentar que “uma vez denunciado por crime doloso contra a vida, o réu fatalmente iria a júri popular, porque tanto a fase de recebimento da denúncia quanto a de pronúncia se pautam pelo incompreensível in dubio pro societate”.[7]

Ainda sobre o tema da dúvida na primeira fase do rito do júri, em paradigmático julgado, o Supremo Tribunal Federal, em ARE de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que há de vigorar, também nessa fase, o princípio do in dúbio pro reo, a conduzir o imputado à decisão de impronúncia:

Sem dúvidas, para a pronúncia, não se exige uma certeza além da dúvida razoável, necessária para a condenação. Contudo, a submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias. […] Assim, ainda que se considere os elementos indicados para justificar a pronúncia em segundo grau e se reconheça um estado de dúvida diante de um lastro probatório que contenha elementos incriminatórios e absolutórios, igualmente a impronúncia se impõe.[8] (Grifamos)

Na linha do Ministro Gilmar Mendes, a dúvida, nos casos do júri, há de conduzir a decisão do juízo da fase preliminar à impronúncia, não podendo prevalecer o aforismo – despido de rigorismo científico e fundamento dogmático, frise-se – do in dubio pro societate.

Em que pese as várias discussões que se travam sobre as consequências da dúvida enquanto parâmetro decisório ao cabo da primeira fase do júri, o que defendemos no presente artigo é a inconstitucionalidade da figura da impronúncia no processo penal democrático.

Em palavras outras, o que queremos defender não diz respeito ao acerto ou erro do princípio in dubio pro societate ou in dúbio pro reo ao término da primeira fase, com os consequentes dicotômicos de pronúncia ou impronúncia, respectivamente. Sustentamos, de forma mais incisiva, a própria inconstitucionalidade da figura da impronúncia no processo penal pátrio, positivada no artigo 414, do Código de Processo Penal, que traz a seguinte redação:

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Com a devida venia, o tribunal do júri é garantia do cidadão e, justamente por isso, não pode receber interpretação que diminua a segurança jurídica deste, tampouco reduza o plexo de garantias por meio das quais se busca reduzir os erros judiciários. Todo o oposto!

Dessa forma, se a dúvida, em todos os outros procedimentos criminais, impõe a absolvição, não há pretexto para que no júri a solução seja distinta, dado que o rito escalonado não pode ser visto como caminho de afrouxamento dos rigorosos controles decisórios que devem permear todo e qualquer processo penal.

A propósito, nas precisas lições de Ada Pelegrini Grinover, Antonio Magalhães Fomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, o tribunal popular, enquanto garantia do acusado, somente pode ceder diante de norma que vise exatamente garantir ou potencializar os direitos de defesa e a própria liberdade.[9]

Dito de outro modo, o julgamento pelo jurados leigos visa assegurar mais uma etapa decisória no processo jurisdicional, através da qual dar-se-ão maiores chances de absolvição, inclusive por meio de quesitação genérica – irrecorrível, quando absolutória –, guiada por um sistema de tomada de decisão pautado na íntima convicção.[10]

Por conseguinte, entendemos que a segunda fase apenas deve ter incidência nos casos em que realmente haja o que ousamos chamar de “justa causa duplicada”. É dizer, lastro probatório mínimo, num primeiro momento, para receber a denúncia e, numa segunda ocasião, para, após o sumário de culpa, enviar o réu a júri.

Assim, se não há a “justa causa duplicada”, não nos parece razoável (i) “enviar” o réu a júri, com base no famigerado “in dubio pro societate”, (ii) tampouco apenas o impronunciar, com fundamento no “in dubio pro reo”, porquanto esta última hipótese, tão quanto inconstitucional quanto a primeira, nada mais é do que uma inaceitável espécie de banco de espera, no qual o impronunciado ficará aguardando a sobrevinda de novas provas ou, então, muito tempo depois, a perda da pretensão punitiva estatal, em face da prescrição.

Defendemos, assim, a inconstitucionalidade da decisão de impronúncia, que não pode ter espeço no processo penal democrático, orientado pela dignidade da pessoa humana e pela razoável duração. Nesse sentido, aliás, precisas são as lições de Guilherme de Souza Nucci, as quais endossamos:

No estado democrático de direito, soa-nos contraditória essa posição na qual é inserido o acusado, após a pronúncia. Não tem o direito de ir a júri para ter o mérito da questão apreciado e conseguir, se for o caso, a absolvição definitiva, mas também não está absolvido desde logo. É lançado num limbo jurídico. Sua folha de antecedentes registra a impronúncia, significando que o réu está com sua situação pendente, bastando que o órgão acusatório encontre novas provas de sua pretensa culpa.

Se foi apresentada a denúncia ou queixa, instaurou-se o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, provas foram livremente produzidas e, ao final, nenhuma solução concreta se encontrou, o caminho correto deveria ser a absolvição.[11]

Destarte, entendemos que o regime da dúvida, enquanto critério decisório, também no âmbito da primeira fase do procedimento do júri, há de guiar-se pelos mesmos vetores dos demais procedimentos penais, tendo como pedra de toque o estado de inocência, a indicar que, se inexistem provas suficientes para a pronúncia ou desclassificação, o réu deve ser absolvido, seja com base no artigo 386, seja com supedâneo no 415, se for caso de absolvição sumária.

Em conclusão, o que não mais se pode aceitar pacificamente, na precisa advertência de Aury Lopes Junior, “é a impronúncia e o estado de incerteza que ela gera, especialmente quando é possível uma solução mais adequada”[12], em nítido descaso às (drásticas) consequências, sociais e psicológicas, que o estado de pendência ocasionada àquele que, a rigor, não culpado, mas também não é inocente.[13]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

MENDES, Gilmar. Critérios de valoração racional da prova e standard probatório para pronúncia no júri. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-abr-06/observatorio-constitucional-criterios-valoracao-racional-prova-standard-probatorio#_ftn9>. Acesso em: 09 out. 20.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2018. REISS, Michel. STF supera o ‘in dubio pro societate’. Dom Total. Disponível em: <https://domtotal.com/noticia/1349278/2019/04/stf-supera-o-in-dubio-pro-societate/>. Acesso em: 08. out. 20.

[1] FILIPE MAIA BROETO é Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires – FDUBA/ARG. Especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais/PUC-MG, em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes – UCAM, Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FDUC/PT–IBCCRIM e em Direito Público pela Universidade Candido Mendes – UCAM. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso – OAB/MT, e Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. Autor de livros e artigos jurídicos. [2] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 878. [3] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 878. [4] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 878. [5] TJMG – Rec em Sentido Estrito 1.0056.16.012876-7/001, Relator: Des. Fausto Bawden de Castro Silva (JD Convocado), 4ª Câmara Criminal, julgamento em 27/3/2019, publicação da súmula em 3/4/2019 – ementa parcial. [6] TJMG – Rec em Sentido Estrito 1.0708.17.001260-1/001, Relator: Des. Márcia Milanez, 6ª Câmara Criminal, julgamento em 12/3/2019, publicação da súmula em 20/3/2019). [7] REISS, Michel. STF supera o ‘in dubio pro societate’. Dom Total. Disponível em: <https://domtotal.com/noticia/1349278/2019/04/stf-supera-o-in-dubio-pro-societate/>. Acesso em: 08. out. 20. [8] MENDES, Gilmar. Critérios de valoração racional da prova e standard probatório para pronúncia no júri. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-abr-06/observatorio-constitucional-criterios-valoracao-racional-prova-standard-probatorio#_ftn9>. Acesso em: 09 out. 20. [9] GRINOVER, Ada Pelegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhaes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 249. [10] A comprovar que o júri deve ser interpretado como procedimento potencializador das garantias processuais do réu, veja-se recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que aponta para a impossibilidade de recurso ministerial nos casos de absolvição genérica: “A Constituição da República prevê a soberania dos veredictos de tribunal do júri. Por isso, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que não é possível ao Ministério Público recorrer de decisão do tribunal do júri que absolveu réu com base em quesito absolutório genérico”. 1ª Turma muda entendimento e mantém absolvição decidida por tribunal do júri. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020-set-29/stf-mantem-decisao-juri-absolveu-acusado-tentativa-feminicidio?fbclid=IwAR3Vvg6qTnR_Iti4lQucPLXZ-eYbrENc2y_s-B2e7tKcPdIU5J6fR1f9TyM>. Acesso em: 09 out. 20. [11] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 838. [12] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 879. [13] Evidentemente que, num Estado Democrático de Direito, só há culpados e inocentes, e esses apenas deixam de sê-lo quando definitivamente julgados e condenados, em decisão de mérito, devidamente transitada em julgado.

Valber Melo[i]

Filipe Maia Broeto[ii]

O tema prisões sempre foi objeto de grandes debates no Brasil, país cujo número de presos provisórios –– antes da formalização da culpa, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória –– é praticamente maior do que o de presos definitivos.[iii]

O parágrafo que inaugura o presente texto deveria causar estranheza, notadamente porque a Constituição da República Federativa do Brasil, no seu conhecido núcleo duro intangível, dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

 

 

Ora, se ninguém pode ser considerado culpado, senão depois de selada a culpa, a conclusão a que se chega é a de que a prisão cautelar –– que não decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado –– constitui medida excepcionalíssima, reservada para casos extremamente gravosos e apenas como mecanismo de tutela do processo – daí dizer-se “cautelar”.

Com efeito, diante da difícil compatibilização dessa modalidade de ingerência estatal no âmbito de liberdade pública do cidadão, a medida excepcional –– considerada extrema ratio da ultima ratio –– guia-se por vetores rígidos de cautelaridade, a saber: (i) provas de materialidade delitiva e (ii) indícios suficientes de autoria (o – nem tão – conhecido fumus commissi delict), conjugado, ainda, ao perigo gerado pelo estado de liberdade daquele que se pretende ver segregado (periculum libertatis).

Na teoria, os estudos sempre foram bastante empenhados, e as diretrizes de restrição à generalização da prisão preventiva, deveras trabalhadas nos mais diversos manuais de direito processual penal.

Na prática forense, entretanto, a matéria de prisões é regida por outros vetores, os quais não guardam coerência com a Constituição Federal, tampouco com a legislação ordinária.

O resultado disso? Basta retornar ao primeiro parágrafo deste texto: o “número de presos provisórios –– antes da formalização da culpa, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória –– é praticamente maior do que o de presos definitivos”.

Diante desse cenário, o legislador tenta, após reiteradas críticas ao caos que vigora na prática, restringir o (ab)uso desse tipo de medida. A luta é incessante, mas os mecanismos de burla hermenêutica parecem sempre ganhar.

O parlamento, após diversas discussões e rígido procedimento legislativo, aprova as leis que, na prática, não raro, em decisões bem pouco fundamentadas, são completamente desvirtuadas, ao argumento de que a melhor hermenêutica orienta no sentido de que a lei, bem… no sentido que o julgador quiser.

O “Pacote Anticrime”, que trouxe inegáveis avanços (mas também retrocessos) em matéria processual, esforçou-se para “aperfeiçoar” muita coisa no processo penal. Nada obstante, em igual medida, mentes inquisitórias e com posturas antirreformistas empenham-se para que as coisas permaneçam no mesmo status quo ante.

Pela sensibilidade do tema, tão caro à sociedade como um todo, as “divagações” são quase mandatórias, notadamente porque é triste ver um Estado, que se diz de Direito, não ter a Lei como parâmetro de regulamentação das tomadas de decisões.

É lamentável saber o que “diz a lei” –– “in abstractu” ––, mas ter certeza de que, “no plano real”, o que ela diz de nada vale, um vez que quem a aplica “diz que ela não queria dizer o que disse”. Assim, nesse disse e não disse, a segurança jurídica desaparece, a incerteza se solidifica e o cidadão fica à mercê da própria sorte (ou azar).

Feitas essas sucintas considerações (ou lamentações), assenta-se que, malgrado se tente fazer do Direito um verdadeiro “Katchanga”[iv], não se esmorecerá na atividade de sustentar o que se crê seja o correto.

Pois bem.

Dentre as várias polêmicas que vêm sendo discutidas atualmente no Brasil, ganha relevo uma que, por óbvio, diz respeito ao tema das prisões, qual seja, a nova disciplina do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, cuja redação dispõe que:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Como se nota, o parágrafo único impõe um dever de revisão periódica, pelo órgão emissor da decisão, da necessidade de manutenção da prisão preventiva. Aqui, já se adianta que não se trata de uma segregação cautelar com prazo certo. Disso não se cuida. Em Terra Brasilis, para usar expressão repetidamente empregada por Lenio Streck, a prisão preventiva segue sendo indeterminada, a ponto tal, aliás, de alguns presos serem literalmente esquecidos no cárcere.

É justamente para evitar esse esquecimento que o legislador cuidou de inserir o parágrafo único no artigo 316, do Código de Processo Penal.

Consigne-se que a retrocitada norma é muito clara, mas não ao ponto de atrair o velho brocardo “in claris cessat interpretatio”[v], visto que equivocado. Deveras, da leitura do dispositivo, pode-se extrair as seguintes conclusões: (i) o órgão que decretou a prisão preventiva deverá revisar a necessidade de manutenção da custódia cautelar a cada noventa dias; (ii) a revisão deverá ser feita de ofício, ou seja, sem necessidade de provocação das partes; e (iii) a decisão haverá de ser fundamentada.

Essas são as premissas. Se não houver observância a qualquer delas, a conclusão, extraída de raciocínio silogístico, é uma só: torna-se a prisão ilegal. Por conseguinte, se não há revisão, de ofício, no prazo de noventa dias, ou, em havendo, não estiver devidamente fundamentada, a segregação passa a ser ilegal, e autoridade omissa, coatora.

Sendo o órgão omisso a autoridade coatora, é óbvio que no nonagésimo primeiro dia de prisão será possível a impetração de ordem de habeas corpus, que deverá ser concedida pelos tribunais.

Essa leitura parece não dar margem para dúvida.

Para a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, “o texto não quis dizer o que disse”:

Pretender o intérprete da lei nova que essa obrigação – de revisar, de ofício, os fundamentos da prisão preventiva, no exíguo prazo de 90 dias, e em períodos sucessivos – seja estendida por toda a cadeia recursal, impondo aos tribunais (todos abarrotados de recursos e entupidos de habeas corpus) tarefa desarrazoada ou, quiçá, inexequível, sob pena de tornar a prisão preventiva ‘ilegal’, é o mesmo que permitir uma contracautela de modo indiscriminado, impedindo o Poder Judiciário de zelar pelos interesses da persecução criminal e, em última análise, da sociedade.[vi]

Como dito anteriormente, é lamentável saber o que “diz a lei” –– “in abstractu” ––, mas ter certeza de que, “no plano real”, o que ela diz de nada vale se quem a aplica “diz que ela não queria dizer o que disse”.

A razão, com a devida vênia, não está com a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, mas, sim, com o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que, no bojo do RHC n.º 183.890, ao se manifestar sobre o parágrafo único do artigo 316, do Código de Processo Penal, leu o que nele está escrito, posicionando-se da seguinte maneira:

O parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe sobre a duração da custódia preventiva, fixando o prazo de 90 dias, com a possibilidade de prorrogação, mediante ato fundamentado. Apresentada motivação suficiente à manutenção da prisão, desde que levado em conta o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado constrangimento ilegal. O paciente está preso, sem culpa formada, desde o mês de janeiro de 2018, sendo a custódia mantida, mediante decisões proferidas em 17 de abril e 19 de dezembro de 2019. Uma vez não constatada a existência de ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo.

Em que pese haja dificuldades, já no começo da vigência do denominado “Pacote Anticrime”, para fazer cumprir as modificação legislativas, a luta pela prevalência da Lei não pode ser deixada de lado.

Nesse ponto, sem qualquer utopia, defende-se que o regramento não é tão claro ao ponto de não precisar de interpretação, sobretudo num País em que muitos julgadores se recusam a ler o que está escrito. É dizer, que (i) o órgão que decretou a prisão preventiva deverá revisar a necessidade de manutenção da custódia cautelar a cada noventa dias, (ii) em revisão ex officio e (iii) de forma fundamentada não se duvida.

Para além dessa interpretação, cuja negação não possui fundamento jurídico coerente, entende-se que, malgrado o dispositivo faça menção à prisão, estão nele abarcadas as medidas cautelares substitutivas da cautelar pessoal máxima. Isso porque, tal qual ocorre com a prisão preventiva, em relação às cautelares diversas, também hão de ser observados os pressupostos autorizadores, consubstanciados no fumus comissi delict e no periculum libertatis.

Com efeito, se a medida cautelar substitui a prisão, é forçoso concluir que os requisitos da prisão preventiva devem estar presentes, justo porque não se pode substituir o que inexiste. A propósito, Lenio Streck e Aury Lopes Jr., ao discorrerem sobre o artigo 319, do Código de Processo Penal, bem observam que “o dispositivo trata de medidas cautelares substitutivas e diversas da prisão, aplicáveis para o caso de cabimento de prisão”.[vii]

Ainda conforme os autores:

Não teria sentido falar em medidas ‘cautelares diversas da prisão’ se não estivessem presentes os requisitos…da prisão. As medidas diversas substituem a prisão. Portanto, sem requisitos de prisão, a substituição desaparece. O artigo 319 não é autônomo. Ele não deveria ter vida fora da cautelaridade. O artigo 319 não tem essa dimensão de autonomia — que vira plenipotenciariedade e autossustentado.

Lendo o dispositivo, sempre achamos claro que, para aplicar uma medida substitutiva, teria que haver, antes, algo a substituir, qual seja, a prisão. Que possui requisitos. As medidas alternativas somente podem ser utilizadas quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação fática. [viii]

Deveras, não é porque as medidas cautelares representam um minus em relação à prisão preventiva que poderão, apenas por isso, perdurar ad aeternum. Todo o oposto. São, as cautelares, medidas menos invasivas (critério de proporcionalidade), mas nem por isso deixam de ser invasivas (critério ontológico).

Nessa linha de intelecção, sendo as medidas cautelares regidas pelos vetores interpretativos aplicados à prisão, estas somente poderão vigorar enquanto estritamente necessárias à tutela de alguma situação processual. Ou seja, regem-se, também e da mesma forma, pela cláusula clausula rebus sic estantibus.

Dessarte, o comando do parágrafo único do artigo 316, do Código de Processo Penal, não se aplica apenas às prisões, estando em perfeita sintonia com as medidas cautelares diversas, devendo funcionar, também em relação a elas, como verdadeira imposição de análise regular e periódica do panorama processual, mormente porque os casos em que os réus respondem em liberdade tendem a demorar mais, razão pela qual a reanálise revela-se mandatória.

Com base nesses fundamentos, defende-se que, não obstante o sobredito dispositivo diga respeito à prisão cautelar, as cautelares diversas também devem ali estar inseridas, por questões não só de legalidade

[i] VALBER MELO é Advogado Criminalista. Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argentino. Mestrando e Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa (UAL). Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Especialista em Ciências Criminais. Especialista em Direito Público. Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra – FDUC/PT–IBCCRIM. Professor de Direito Penal e Processual Penal. Coautor do livro: “Colaboração Premiada – Aspectos Controvertidos”, publicado pela Editora Lúmen Juris. Conselheiro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas em Mato Grosso – ABRACRIM/MT. Presidente da Comissão de Direito Penal do IAMAT. [ii] FILIPE MAIA BROETO é Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires – FDUBA/ARG. Especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais/PUC-MG, em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes – UCAM, Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FDUC/PT–IBCCRIM e em Direito Público pela Universidade Candido Mendes – UCAM. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso – OAB/MT, e Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. [iii] BARBIÉRI, Luiz Felipe. CNJ registra pelo menos 812 mil presos no país; 41,5{d29e6a322463746e15cd9cdc52b84c8199c89a639fab664bb139f35d01d3ff42} não têm condenação. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/07/17/cnj-registra-pelo-menos-812-mil-presos-no-pais-415percent-nao-tem-condenacao.ghtml>. Acesso em 17 set. 20. [iv] STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>. Acesso em 17 set. 2020. [v] Em coisas claras (nos textos claros) cessa (torna ocioso) a interpretação, a exegese. Enciclopédia jurídica. Disponível em: <http://www.enciclopedia-juridica.com/pt/d/in-claris-cessat-interpretatio/in-claris-cessat-interpretatio.htm>. Acesso em 17 set. 2020. [vi] STJ: Relatora restringe aplicação da nova lei que impõe revisão periódica da prisão preventiva. Disponível em: <https://evinistalon.com/stj-relatora-restringe-aplicacao-da-nova-lei-que-impoe-revisao-periodica-da-prisao-preventiva/>. Acesso em 17 set. 2020. [vii] STRECK, Lenio; LOPES JUNIOR, Aury. Medidas “diversas” do artigo 319-CPP exigem requisitos de prisão. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-15/streck-aury-medida-diversa-exige-requisitos-prisao>. Acesso em 17 set. 2020. [viii] STRECK, Lenio; LOPES JUNIOR, Aury. Medidas “diversas” do artigo 319-CPP exigem requisitos de prisão. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-15/streck-aury-medida-diversa-exige-requisitos-prisao>. Acesso em 17 set. 2020.

Valber Melo[1]

Filipe Maia Broeto[2]

Sancionada em 24 de dezembro de 2019, a Lei 13.964, intitulada “Pacote Anticrime”, promove uma verdadeira reforma na legislação penal e processual penal, alterando paradigmas substanciais, tanto do ponto de vista processual (Código de Processo Penal) quanto “material” (Código Penal e Legislação Penal Extravagante).[3]

 

 

A retrocitada modificação legislativa, ao trazer o instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, alterou substancialmente a modalidade de resolução conflitiva no que diz respeito à criminalidade de média potencialidade lesiva, em nítido fomento ao abando da postura processual reativa/contenciosa, com vistas à implementação de uma justiça penal colaborativa/não reativa.

Trata-se, portanto, como assinala Aury Lopes Jr., de “poderoso instrumento de negociação processual penal que requer uma postura diferenciada por parte dos atores judiciários, antes forjados no confronto, que agora precisar abrir-se para uma lógica negocial”.[4]

Conquanto muitos autores tenham adjetivado o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP como componente da justiça negocial, parece-nos que se trata – fazendo-se aqui uma bifurcação da justiça não contenciosa – de instituto típico da justiça consensual, que não se confunda com a justiça negocial.

De toda forma, como anota Flávio da Silva Andrade, “tanto a justiça consensual como a justiça negociada orientam-se pelo paradigma do consenso, uma vez que o diálogo e as negociações têm o propósito de alcançar o entendimento mutuo e a resolução pactuado do conflito”.[5]

Em que pese tenham o mesmo escopo, anota-se que, de fato, o traço distintivo entre justiça penal consensual e negociada é que, nesta, “as partes têm maior autonomia para formatar suas propostas e construir o consenso”[6], ao passo que, naquela, “existem limites bem definidos para a atuação das partes, devendo o consenso ser construído dentro de uma margem já definida pelo legislador, sem tanto espaço para discussão”.[7]

Nessa ordem de pensar, a nosso ver é melhor alocar o instituto do ANPP no campo da justiça penal consensual, já que as margens “negociais” são pouco flexíveis e previamente disciplinadas pelo legislador, de forma exaustiva no artigo 28-A, do Código de Processo Penal.

Nota-se que grande parte da (recente) doutrina, ao abordar o tema, tem “equiparado”, para fins de solução de controvérsias, o ANPP à transação penal, de incidência exclusiva às infrações penais de menor potencialidade lesiva, assim entendidas aquelas cuja pena máxima em abstrato não ultrapassem o teto de 2 (dois) anos.

Não obstante a similitude, é preciso dizer que de transação não se trata, motivo pelo qual o instituto merece atenção individualizada, a fim de que não caia na simplificação generalizante.

Por essa razão, algumas ponderações devem ser feitas, a saber:

1. Anotações quanto ao momento e fase de celebração do ANPP

Incialmente, destaca-se que considerável parte da doutrina tem sido contrária ao ANPP em sede judicial, argumentando, em síntese, que o artigo 28-A, do Código Processo Penal, em seu §8º, limita a incidência do instituto apenas na fase investigatória (primeira etapa da persecução penal), tendo como limite temporal o oferecimento da denúncia.[8]–[9]

O argumento, a nosso ver, vai de encontro à própria designação do instituto, qual seja, acordo de “não persecução penal”. Ora, adotou, o legislador, nitidamente a persecução penal[10] como limite temporal para a celebração do acordo, a qual compreende, a toda evidência, tanto a fase inquisitiva, de investigação (anterior ao oferecimento da denúncia), quanto a fase judicial (após a oferta da peça acusativa).

Por conseguinte, em se tratando de acordo de não persecução penal e estando o processo judicial abarcado na fase segunda da persecutio criminis, entendemos que o ANPP tem lugar na fase dita acusatória, após o oferecimento da denúncia, portanto.

Para além do nome, não se pode fechar os olhos ao hibridismo da norma, que conjuga, a um só tempo, traços processuais e efeitos penais. Veja-se, a propósito, que o artigo 28-A, do CPP, é bem claro, em seu §13, ao dizer que “[c]umprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.

Nesse contexto, é imperativo o reconhecimento do caráter retroativo da norma, justo porque implica, obrigatoriamente, em limitação ao poder punitivo estatal, porquanto implementa nova causa extintiva da penalidade, ao passo que favorece o status libertatis do investigado/acusado/réu.

No ponto, impõe-se consignar que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por meio da Recomendação Conjunta Nº 01/2020-PGJ/CGMP, no enunciado 19 do retrocitado ato, adotou a orientação segundo a qual:

Cabe proposta de acordo de não persecução penal, até a sentença, para ações penais ajuizadas anteriormente à Lei nº 13.694/2019, uma vez que o instituto tem natureza mista e despenalizadora, devendo, portanto, ser aplicado à luz do art. 5º, inciso XL, da Constituição da República.

O acerto da orientação, a nosso viso, é parcial, uma vez que a persecução penal, como explicitado na nota de rodapé 8, não se esgota com a prolação de sentença, estendendo-se até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, momento derradeiro de incidência do ANPP.

Sustentamos, assim, que, por se tratar de acordo celebrável durante a persecução penal, a limitação do consenso apenas à fase inquisitiva (ou mesmo até a sentença) é inaceitável restrição de alcance normativo, em patente prejuízo do investigado/acusado/réu.

De igual modo, a criação de óbice à retroatividade da lei penal benéfica mostra-se violadora do imperativo constitucional inserto no artigo 5º, inciso XL, da Lei Fundamental.[11]

2. Direito subjetivo ou faculdade ministerial?

No que tange à iniciativa da proposta, dúvida surgiu – tal e qual no âmbito da Lei 9.099/95 – quanto à obrigatoriedade ministerial. Renato Brasileiro, por exemplo, defende que deve prevalecer o entendimento no sentido de que se trata “de uma discricionariedade ou oportunidade regrada”[12], entendimento, ademais, encampado pela Recomendação Conjunta Nº 01/2020-PGJ/CGMP, mais precisamente em seu décimo oitavo enunciado, in verbis:

A proposta de acordo de não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em última análise (§ 14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto.

No mesmo sentido, muito recentemente, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma equivocada a nosso ver, ao apreciar ordem de habeas corpus impetrada pela Defensoria Pública daquele Estado, entendeu que o “acordo de não persecução penal é bilateral e discricionário e não pode ser imposto pelo Judiciário em caso de recusa do Ministério Público”.[13]

Em que pese o entendimento, ainda embrionário, da 3ªCâmara Criminal do TJSP, não se trata de faculdade do Ministério Público, tampouco é dotado o Parquet da última palavra, vez que o juízo de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime está indesmentivelmente conectado com as funções da pena, trabalhadas no artigo 59, do Código Penal. Entendemos, assim, que referida análise, a qual dá margem à discricionariedade incontrolável por parte do órgão ministerial, está pela cláusula de reserva de jurisdição, cabendo ao Judiciário a derradeira palavra.

Cuida-se, à semelhança do que ocorre com instituto da colaboração premiada, de direito subjetivo do investigado/acusado/réu, razão pela qual, como insistentemente temos defendido[14], uma vez preenchidos os requisitos, não pode o Estado furtar-se à concessão da “benesse legal”.[15]

Por fim, não obstante os entendimentos contrários, não se pode concordar com qualquer posicionamento que outorgue à negativa ministerial o caráter de imutabilidade, o qual não acoberta nem mesmo a coisa julgada material, atacável sempre pela via da revisão criminal, superando, inclusive, a própria soberania do tribunal do júri. É dizer, por força constitucional, estando preenchidos os requisitos para obtenção do acordo, em sendo contrário o Parquet, poderá o interessado acessar o Poder Judiciário, na medida em que não pode a lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CRFB).

3. Pressupostos positivos indispensáveis para a celebração do ANPP

Em apertada síntese, figura como condição mandatória para a celebração do acordo:

(i) confissão formal e circunstanciada do fato, a qual, no entanto, não equivale ao reconhecimento da culpa. Delicada a condição, que provoca incertezas quanto à sua constitucionalidade. Ora, se o acordo não implica no reconhecimento de culpa, não podendo ser usado em desfavor contra o investigado, por qual motivo exigir-se uma confissão circunstanciada? Para prejudicar, posteriormente, o “beneficiário” da medida, empregando sua confissão para responsabilização extrapenal? Para utilizar-se, em caso de descumprimento do ANPP, essa confissão como elemento de prova no mesmo processo?

Pensamos que o detalhamento da confissão não guarda compatibilidade com o nemo tenetur se detegere, razão pela qual concordamos com Nucci, para quem o acordo não só pode como deve “ser celebrado sem a necessidade de confissão plena e detalhada”.[16]

(ii) tratar-se de crime sem violência ou grave ameaça. Quanto à violência ou grave ameaça, embora o legislador tenha economizado nas palavras, quis-se inviabilizar o ANPP para os autores de crimes dolosamente violentos. Nessa direção, aliás, com acerto, caminhou a resolução do MPMT, ao estabelecer, em seu enunciado 22, que:

É cabível a proposta de acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível.

Ou seja, a agressão – física ou verbal – impeditiva do acordo há de ser direcionada à pessoa[17]e, o mais importante, de forma dolosa. Daí porque sustentamos, na linha do enunciado supracitado, que a violência deve estar na conduta intencional do agente, e não no resultado por ele causado. Dito de outro modo, veda-se o ANPP para autores violentos e não para condutas violentas de autores descuidados (crimes culposos).

Chegamos a essa conclusão por meio de interpretação sistemática do artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, com o artigo 44, do Código Penal[18], que inspira o instituto consensual e autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito nos crimes culposos, ainda que a pena aplicada suplante o patamar de quatro anos.

(iii) ter o delito pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. Esse pressuposto merece detida análise, de modo que não pode ser levado em consideração, para a aferição da pena mínima, de forma isolada, apenas o vetor do §1º, segundo o qual para aferição da pena mínima cominada ao delito (ou seja, inferior a quatro anos) serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

Concordamos com Aury Lopes Jr. e Higyna Josita, quando dizem, fazendo remissão à Súmula 723, do Supremo Tribunal Federal[19], que se deve “levar em conta, na causa de aumento, a fração que menos aumentar a pena mínima e na causa de diminuição, a fração que mais diminuir”.[20]

No entanto, vamos além, para sustentar que a mera capitulação jurídica da denúncia não pode, por si só, obstar a celebração do ANPP, sob pena de retirar completamente a eficácia do instituto nos casos de concurso de crimes. Explicamos: na hipótese de overcharging ou excesso acusatório[21] (doloso ou imprudente), pode o acusado, sempre acompanhado de seu advogado, assumir o crime que realmente cometeu e, em relação a ele, preenchidos os requisitos, requerer o reconhecimento do ANPP.

Imagine-se que determinada pessoa é acusada por corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa – Orcrim. Essas capitulações, somadas, impedem, numa primeira análise, a celebração do ANPP. Pode ocorrer, todavia, de esse sujeito ter, de fato, praticado apenas um dos ilícitos e resolvido confessá-lo.

É possível, assim, a título de ilustração, que o acusado tenha praticado corrupção apenas por uma única vez, sendo a lavagem mero exaurimento (recebimento da vantagem indevida- APn 470). Ora, sendo um delito único [somente o ato de corrupção], tampouco se pode falar em Orcrim, haja vista a ausência de estabilidade e permanência para a prática reiterada de infrações penais. Nessa situação, verifica-se o desacerto da denúncia, que “enxertou” dois crimes sem qualquer fundamento, de molde a – por erro de subsunção por parte do acusador ou mesmo pela deliberada prática do overcharging – impedir, de forma injusta, a celebração do ANPP.

Outrossim, em múltiplas capitulações que envolvam também peculato é igualmente factível que o acusado de branqueamento[22] do capital sequer tenha tido ciência de que os numerários derivaram do crime próprio de peculato (ou corrupção), motivo pelo qual a elementar pessoal dos tipos de injusto não se lhe pode ser atribuída. Nesse caso, é plenamente possível antever a improcedência da pretensão acusatória, deduzida de forma equivocada na peça acusativa. Claro está que esse erro de imputação não pode impedir o acusado de celebrar o acordo, a toda evidência.

Dessa forma, empregando essas premissas, somos obrigados a concluir que razão não há – de nenhuma ordem: nem de economia, tampouco de justiça – para que se espere o final da instrução, com a prolação de sentença absolutória no tocante às imputações de Orcrim e corrupção ou peculato, para que se viabilize, somente nesta fase, a possibilidade de celebração do ANPP.

Nessa linha de raciocínio, parece-nos que, para manter, por um lado, o respeito ao fair play e evitar, por outro, a odiosa prática do overcharging, é possível ao acusado selecionar o delito que, de fato, assume que praticou e, em relação a este, requerer, de imediato, o ANPP. Quanto às imputações sobrantes, poderá rebatê-las no curso do processo, já que, em relação a elas, a marcha processual seguirá.

(iv) A encerrar a análise acerca dos pressupostos positivos (condições necessárias para que se faça jus ao ANPP), resta pontuar uma que, a nosso ver, é tão genérica quanto problemática. Deve o acordo ser necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Como ensinam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

Os vetores que devem orientar a necessidade e suficiência das penas restritivas de direitos propostas referentes às finalidades repressiva e preventiva do crime, ou seja, aos fins retributivos (absolutos) e de precaução (relativos), que acreditem ser inerentes à aplicação das penas.[23] (Grifos no original).

A despeito de argumentarem – como, por exemplo, se fez no enunciado 27, da Recomendação do Ministério Público do Estado de Mato Grosso – que o acordo não impõe penas[24], mas, sim, “direitos e obrigações de natureza negocial”, é inegável o caráter sancionatório das medidas, as quais em muito se aproximam àquelas restritivas de direito, dispostas no artigo 43, do Código Penal.[25]

Não há como se olvidar da célebre obra de Shakespeare, quando Julieta, na cena II – Jardim de Capuleto –, assim diz a Romeo:

Tan solo tu nombre es mi enemigo. Tú eres tú mismo, no un Montesco. ¿Qué es Montesco? No es una mano, ni un pie, ni un brazo, ni un semblante, ni parte alguna de la naturaleza humana. ¡Toma otro nombre! ¿Qué puede haber en un nombre? La rosa no dejaría de ser rosa y de esparcir su aroma, aunque se llamase de otro modo.[26]

Parafraseando o clássico, independentemente do nomen iuris que se atribua, a natureza de pena não perderão as referidas condições. Bem por isso, sustentamos que não pode o Parquet atuar em substituição ao magistrado, em típica atividade de dosar a pena ou, como se chegou a dizer, os “direitos e obrigações de natureza negocial” – mudou-se o nome, mas essência segue sendo de pena.

Trata-se, dessa forma, poder inconstitucional, sujeito, como não poderia deixar de ser, à fiscalização de quem, de fato e de direito, detém o poder jurisdicional (Estado-Juiz), o que fica muito claro, por exemplo, no §5º, do artigo 28-A, do Estatuto Processual Penal, que traz a seguinte redação:

Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

Vale dizer, pode o Ministério Público, ao fixar as condições, sugerir – e não passa de mera sugestão – as medidas que entende pertinentes. Essas, contudo, poderão, sempre e sempre, ser atenuadas – somente atenuadas, frise-se –, quando se verificar inadequação ou abusividade.

Esses são, portanto, os quatro pressupostos positivos para que se possa estartar as tratativas. Por conseguinte, como observam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, “[s]omente depois de verificado o preenchimento empírico desses requisitos, demonstrados por elementosde prova consignados na investigação, poderá ter início o procedimento consensual”.[27]

4. Pressupostos negativos ou causas impeditivas à celebração do acordo de não persecução penal

Afora os pressupostos positivos, que devem estar presentes para que se possa dar início ao consenso no processo penal, há que se observar, também, as chamadas causas impeditivas ou, como denominam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, pressupostos negativos[28], expressão que nos agrada mais.

Denominam-se de pressupostos negativos, dado que não podem estar presentes no caso, “precisam não existir”. É dizer, em sendo verificada quaisquer das causas impeditivas, espaço não terá para o acordo de não persecução penal.

São pressupostos negativos ou, como dito, causas impeditivas as hipóteses descritas no artigo 28-A, §2º, do Código de Processo Penal:

(i) o cabimento de transação penal, de competência dos Juizados Especiais Criminais, porquanto mais benéfica ao investigado/acusado/réu, notadamente porque não exige, como o faz o ANPP, sequer confissão, quanto mais formal e circunstanciada. Logo, em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, não há que se falar em acordo.

(ii) ser o investigado for reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas. Lamentável é a redação do dispositivo, vez que fala, de forma genérica e aleatória, apenas em “elementos probatórios”, sem sequer explicar que elementos seriam esses.

Como se sabe, atos de prova – que são produzidos em estrita observância ao contraditório e ampla – não se confundem com atos de investigação.[29] Diante disso, chegamos à conclusão que não podem ser utilizados como elementos probatórios meras investigações em andamento.

As ações penais em andamento, de igual modo, também não podem funcionar como indicativo probatório de conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, devendo-se aplicar, aqui, por analogia, o teor da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, que veda “[…] a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, sob pena de malferimento ao estado de inocência.

De mais a mais, a comprovar a total ausência de técnica do dispositivo em comento, o legislador, comete nova impropriedade, ao excepcionar as infrações penais pretéritas, quando insignificantes. Não precisa muito para dizer que, se a infração penal é insignificante, de infração penal (crime ou contravenção) não se trata, na medida em que o princípio de bagatela, quando presente, afasta a tipicidade material da conduta, que funciona, como se sabe, de elemento indispensável à análise do fato típico, como primeiro categoria autônoma do conceito analítico de crime.

Na linha do que já escrito em outras oportunidades, ao discorrer sobre o princípio da insignificância, sua principal consequência – jurídica – é o afastamento da tipicidade daquela conduta que se reveste de escassa potencialidade lesiva[30]:

[…] se o princípio da insignificância, ao afastar a tipicidade, acaba por desconstituir o crime, afigura-se patente o equívoco em dar-se qualidades, predicados, àquilo que, ontologicamente, deixou de ser ou, na gênese, sequer chegou a materializar-se. Dito de outro modo, se crime não há, pois que ausente a tipicidade, incorreta e atécnica é a expressão “crime de bagatela”.[31]

Nessa ordem de ideias, as exceções dispostas na segunda parte do artigo 28-A, §2º, inciso II, do CPP, são equivocadas e prescindíveis, quando – e se – levado a sério a dogmática penal.

(iii) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.

Esse pressuposto, graças à sua redação, abre campo para questionamentos, na medida em que diz, de forma literal, que o agente não poderá fazer uso do ANPP se já tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração.

De simples leitura do dispositivo, é plenamente factível que um mesmo agente se beneficie, em menos de cinco anos, de dois acordos de não persecução penal. Imagine-se, à guisa de ilustração, que “A”, em 10/01/2020, pratique o crime de corrupção passiva, de forma isolado, em apuração no inquérito policial X. Em 15/03/2020, ao sair de um bar, embriagado, é parado numa blitz. Conduzido à delegacia, inicia-se um procedimento criminal para apurar o crime de embriaguez ao volante.

Nesse caso, se o agente celebra um acordo de não persecução penal em razão do crime de embriaguez ao volante, cometido em 15/03/2020, como negar o ANPP, a ser celebrado posteriormente, em relação ao delito de corrupção passiva, praticado em 10/01/2020?

Observe-se que a Lei diz, de forma categórica, que o impedimento recai sobre o agente que tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração. Na hipótese retro, o agente foi beneficiado por ANPP (em relação ao crime de embriaguez ao volante – 15/03/2020), após a prática do crime de corrupção (10/01/2020), e não antes, como diz, textualmente, o dispositivo em estudo.

Nesse contexto, ao tempo em que entendemos viável tal raciocínio, sobretudo porque não se pode aceitar em direito penal e processo penal interpretação restritiva em desfavor do investigado/acusado/réu, admitimos que o reconhecimento de tal circunstancia sofrerá forte resistência, sob o pretexto de que não foi essa a mens legis.[32]

(iv) para finalizar os pressupostos negativos, destaca-se que também não será possível a celebração do ANPP, nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

É bem verdade que a Lei 11.340/2006 veda a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 aos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar. Aqui, descabe, de todo modo, o ANPP. A segunda parte do inciso IV, por seu turno, nega viabilidade ao instituto nos casos em que, mesmo fora do âmbito da violência doméstica, tenham sido praticados contra mulheres, “por razões da condição de sexo feminino”.

Destaque-se que impeditivo do inciso IV, por óbvio, só tem lugar em crimes dolosos, já que exige um querer (elemento volitivo) consciente (elemento volitivo) direcionado a uma finalidade específica, qual seja, praticar crime contra uma mulher, apenas em razão de seu sexo feminino. Dessa forma, não basta que a mulher seja vítima, é preciso, ainda, que o crime seja doloso, motivado por questões de gênero.

Assim, perfeitamente possível o ANPP na hipótese de delitos imprudentes, frutos de condutas violadoras do dever objetivo de cuidado, como é o caso, por exemplo, de um homem que, de forma culposa, ao dirigir seu veículo, por imprudência, atropela a uma mulher. Há uma mulher como vítima, mas por ser o crime culposo (não intencional), descabe falar-se em motivação por questões de gênero.

5. Condições de eficácia do acordo de não persecução penal

Abordados os pressupostos positivos e negativos, resta discorrer, ainda que sucintamente, sobre as condições de eficácia do acordo de não persecução penal, as quais, como anunciado em linhas passadas, guardam inequívoca qualidade de pena e podem ser assim elencadas:

(i) reparação o dano ou restituição da coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

(ii) renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.

Estabeleceu-se, aqui, uma espécie de “confisco consensuado”[33] de bens, muito próximo à pena restritiva de direitos constante do artigo 43, inciso II, do Código Penal, que estabelece a “perda de bens e valores”.

Observe-se que, mesmo se tratando de medida tipicamente sancionatória, cabe ao Ministério Público dizer quais bens serão entendidos como instrumentos, produto ou proveito do crime. Questionável a redação, sobretudo porque, ao menos num primeiro olhar, parece violar a reserva de jurisdição. Salva a “condição” o fato de poder o juiz, ao homologar o ANPP, excluir condições abusivas.

(iii) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); de igual forma, inequívoca a natureza sancionatória da “obrigação”, a qual guarda as mesmas características do substitutivo penal do artigo 43, inciso IV, do Código Penal.[34]

(iv) pagamento de prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

(v) por fim, a cláusula genérica, que impõe ao agente o cumprimento, por prazo determinado, de outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Ao discorrer sobre essa causa, Guilherme de Souza Nucci pondera que:

Quanto à cláusula prevista no inciso V do art. 28-A, deve-se frisar que a abertura nunca deu certo a uma condição para se fixar qualquer coisa. Note-se o disposto no art. 79 do Código Penal: “a sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”. O referido art. 79 refere-se à suspensão condicional da pena.[35]

Merece atenção a crítica feita pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quando diz que em três décadas de magistratura, jamais viu uma condição advinda da mente do juiz que fosse razoável e aceita pelo Tribunal.[36] Ainda sobre a cláusula genérica, finaliza desejando que “o membro do Ministério Público não cometa os mesmos erros que juízes já realizaram por conta do art. 79 do CP”.[37] Embora estejamos na torcida pela razoabilidade e confiantes no papel dos envolvidos no ANPP, talvez a praxis forense impõe-nos que sejamos menos otimistas que Guilherme de Souza Nucci.

6. Anotações processuais

De modo objetivo, trabalhadas as principais questões relacionadas à matéria do acordo, pontuamos, em ligeiras palavras, que: (i) o acordo de não persecução penal deverá ser formalizado por escrito, contendo a assinatura do membro do Ministério Público, do investigado e de seu defensor, sem o que não terá validade alguma.

Ainda, (ii) para a homologar o acordo de não persecução penal, deverá o juiz realizar audiência na qual, por meio da oitiva do investigado e na presença do seu defensor, verificará voluntariedade do agente, bem assim a legalidade do ANPP, semelhante a que ocorre nos acordo de colaboração premiada.

Homologado o acordo (iii), o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. Destaque-se que, de acordo com o §7º, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, o julgador poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º do mesmo artigo.[38]Ainda acerca da homologação, tem-se que, por força do §9º, do dispositivo em comento, a vítima deverá ser intimada, tanto do êxito do ato homologatório quanto do descumprimento do ANPP.

Recusada a homologação, (iv) o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. Não concordando com a recusa, poderão Parquet e investigado interpor recurso em sentido estrito, com base no artigo 581, inciso XXV, do Código de Processo Penal, já que ambos têm interesse recursal.

Destaca-se, ainda, (v) que, cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade, sendo que a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão nem mesmo na certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º, do artigo 28-A.[39]

Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, (vi) o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. A rescisão, a nosso ver, deve possibilitar a oitiva prévia do beneficiado do ANPP, que poderá justificar o porquê do descumprimento, semelhante ao que já sustentamos nos casos de colaboração premiada.[40]

Impõe-se consignar, ademais, que, nos casos de descumprimento, feita a comunicação ao juízo, não tendo o beneficiário do acordo justificado o motivo da quebra, deverá o Parquet oferecer denúncia. Nesse caso, o descumprimento do ANPP poderá, inclusive, ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. Isso porque se não foram cumpridas as condições do ANPP, presume-se que também não serão as do sursis processual, do artigo 89, da Lei 9.099/1995.

Não concordamos com esse juízo futurístico, porquanto parte de inaceitável premonição jurídica.

Por fim, destacamos que, durante o cumprimento das condições, o prazo prescricional não flui, já que o artigo 116, inciso IV, do Código Penal, introduzido pelo “Pacote Anticrime”, cria nova hipótese de impedimento da prescrição.

Considerações finais

O consenso ganhou espaço no direito penal brasileiro, alcançando desde as infrações de menor potencial ofensivo (por meio da transação penal), passando pela criminalidade de mediana potencialidade lesiva (sursis processual e acordo de não persecução penal), abarcando até mesmo os crimes mais graves (via colaboração premida).

Especificamente no que tange ao instituto do acordo de não persecução penal, nota-se o claro intento do legislador de reduzir sobremaneira a postura processual reativa/contenciosa, com vistas à implementação de uma justiça penal colaborativa/não reativa.

Está-se diante, de fato, de poderoso instrumento de negociação processual penal, que exige, como visto, uma postura diferenciada por parte dos atores judiciários, escolados no confronto, mas que agora, aos poucos, começam a inserir-se num novo cenário, que privilegia o consenso.

As mudanças foram muitas, e substanciais. Há pontos de avanço, ao mesmo tempo em que existem dispositivos que, se não bem interpretados, abrem campo para o arbítrio, típico de um sistema autoritário.

Dessa forma, o papel dos atores judiciais comprometidos com o Estado Democrático de Direito é aperfeiçoar o que está bom (a utopia nos permite seguir caminhando) e melhorar as redações genéricas, impróprias, visando, com isso, enquadrar o instituto nas balizas constitucionais, inegociáveis e inflexíveis.

Referências bibliográficas

ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Juspodvm, 2019.

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[1]Advogado criminalista. Professor de Direito Penal e Processual Penal. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais (UMSA). Mestrando e Doutorando em Direito pela UAL (Lisboa). Especialista em Direito Penal Econômico (COIMBRA/IBCCRIM). Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Ciências Criminais e Criminologia (UNAMA). Especialista em Direito Público. Membro da Comissão Especial de Garantia do Direito de Defesa do CFOAB. Conselheiro Nacional da ABRACRIM. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos. [2]Advogado criminalista. Professor de Direito Penal. Mestrando em Direito Penal (UBA). Especialista em Ciências Penais (UCAM), Processo Penal (COIMBRA/IBCCRIM) e Direito Público (UCAM). Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM, e do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos, publicados no Brasil e no exterior. [3] MELO, Valber; BROETO, Filipe Maia. O pacote “anticrime” e seus impactos na colaboração premiada. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-dez-29/pacote-anticrime-impactos-colaboracao-premiada>. Acesso em 19 mai. 2020. [4] LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020. p. 224. [5] ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Juspodvm, 2019. p. 58. [6] ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Juspodvm, 2019. p. 59. [7] ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Juspodvm, 2019. p. 59. [8] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 276. [9]Os ilustrados processualistas Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, por quem temos enorme respeito e concordamos com grande parte de seus posicionamentos, nesse aspecto defendem, em posição contrária à nossa, que “[o] acordo não de não persecução penal não tem lugar no curso do processo”. TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.446. [10] Importante esclarecer que a persecução penal possui, basicamente, duas fases: uma inquisitiva, caracterizada geralmente pelo inquérito policial ou outro meio investigativo que o valha, como é o caso do procedimento investigativo criminal, de atribuição do Ministério Público; e outra judicial, que se inicia com a deflagração da ação penal e vai até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que autoriza a conclusão de que, se houve a interposição de todos os recursos cabíveis, a persecução tem vida até o Supremo Tribunal Federal. [11]XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; [12] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 276. [13] VIAPINA, Tábata. TJ-SP diz que Judiciário não pode impor acordo de não persecução penal. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mai-20/judiciario-nao-impor-acordo-nao-persecucao-penal-mp>. Acesso em 20 mai. 20 20. [14] MELO, Valber. BROETO, Filipe Maia. Colaboração premiada: aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. [15] No mesmo sentido, entendendo tratar-se de direito subjetivo do réu: LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020. p. 221. [16]NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 225. [17] Não faz qualquer sentido sustentar que a violência direcionada à coisa também seja fato de impedimento à celebração do acordo. Fosse isso possível, o furto com rompimento de obstáculo (sujeito que quebra o vidro de um carro para furtar o iPad que está em seu interior) não estaria abarcado pelo ANPP, o que não tem fundamento, já que a ameaça a que faz referência o legislador é aquela, repita-se, direcionada à pessoa, de forma dolosa/intencional. [18]As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) [19] Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. [20] LOPES JR. Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 20 mai. 2020. [21] Para elucidar, a doutrina costuma dividir o overchargingou excesso de acusação em duas modalidade: pode vertical, quando é feita uma acusação mais grave do que os elementos de informação autorizam, ou horizontal, nas hipóteses em que são incluídas imputações de fatos adicionais que totalmente desconectados dos elementos de informação. CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordo de não persecução: é uma boa opção político-criminal para o Brasil? In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coord.). Acordo de Não Persecução Penal. Salvador: Juspodivm. 2018, p. 370. [22] Esclareça-se que a lavagem é delito autônomo, razão pela qual o sujeito ativo não precisa sequer ter participado do crime antecedente, gerador do capital ilícito; é necessário, apenas, que tenha ciência da origem criminosa do capital ao qual dará aparência de licitude. [23] TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.446. [24] ENUNCIADO 27 – (art. 28-A, §§ 6º e 12, CPP) O acordo de não persecução penal não impõe penas, mas somente estabelece direitos e obrigações de natureza negocial e as medidas acordadas voluntariamente pelas partes não produzirão quaisquer feitos daí decorrentes, incluindo a reincidência. [25] Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – limitação de fim de semana. IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana. [26]SHAKESPEARE, William. Romeo y Julieta. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Colihue, 2015. p. 39. [27] TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.446. [28] TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.447. [29] Nesse sentido: LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020. [30] NUNES, Filipe Maia Broeto. A atecnia no uso da expressão crime de bagatela: um nada jurídico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5420, 4 maio 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63185. Acesso em: 21 maio 2020. [31] NUNES, Filipe Maia Broeto. A atecnia no uso da expressão crime de bagatela: um nada jurídico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5420, 4 maio 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63185. Acesso em: 21 maio 2020. [32] Talvez a intenção do legislador fosse, como o fez no artigo 76, §2º, II, proibir o acordo naqueles casos em que ficar comprovado: II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo. Não é isso, porém, o que diz CPP. [33] Renato Brasileiro emprega a expressão “confisco aquiescido”. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 284. [34] IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas. [35] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 226. [36] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 226. [37] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 226. [38]§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [39]§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas. [40] MELO, Valber. NUNES, Filipe Maia Broeto. Colaboração premiada: aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.